El proceso de consulta previa en los fallos de la Corte Constitucional colombiana - Núm. 2-2016, Noviembre 2016 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 664354217

El proceso de consulta previa en los fallos de la Corte Constitucional colombiana

Autor:Florelia Vallejo Trujillo
Cargo:Profesora Asistente en la Universidad del Tolima, Colombia
Páginas:143-182
RESUMEN

En Colombia la consulta previa es el derecho fundamental de las comunidades tradicionales a ser escuchadas y tenidas en cuenta antes de tomar cualquier decisión o medida que pueda afectarlas. Con éste no sólo se busca garantizar su participación en dichos eventos, sino también la protección de otros derechos fundamentales como, por ejemplo, su integridad física y cultural, el derecho al... (ver resumen completo)

 
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EL PROCESO DE CONSULTA PREVIA EN LOS FALLOS
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA*124
PRIOR CONSULTATION PROCESS IN THE JUDMENTS
OF THE CONSTITUTIONAL COURT OF COLOMBIA
125FLORELIA VALLEJO TRUJILLO**
Universidad del Tolima, Colombia
The University of Nottingham, United Kingdom
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RESUMEN: En Colombia la consulta previa es el derecho fundamental de las comunidades
tradicionales a ser escuchadas y tenidas en cuenta antes de tomar cualquier decisión o medida que
pueda afectarlas. Con éste no sólo se busca garantizar su participación en dichos eventos, sino
también la protección de otros derechos fundamentales como, por ejemplo, su integridad física y
cultural, el derecho al territorio y a la libre autodeterminación. A pesar de ello, su aplicación ha
generado fuertes polémicas en el país. Particularmente, la falta de claridad del Decreto Nº 1320
de 1998, que reglamenta el proceso de consulta para la explotación de recursos naturales dentro de
territorios colectivos, ha sido señalada como la causa principal para la escasa realización de con-
sultas previas en el territorio colombiano. No obstante, este artículo defiende la tesis de que los fallos
emitidos por la Corte Constitucional colombiana en la materia, no sólo desarrollan los elementos
de la consulta previa, sino que también fijan las reglas generales para su correcta aplicación. Para
ello se presentan las líneas jurisprudenciales contentivas del marco regulatorio para la realización
de procesos de consulta.
ABSTRACT: In Colombia prior consultation is the traditional communities’ constitutional right
to be heard and taken into consideration before adopting any decision or measure that could affect
them. This right, not only aims traditional communities’ participation in such events, but also the
protection of another fundamental rights, such as, their physical and cultural identity, their right to
a territory and self-determination. In spite of this, its application is the source for a strong debate
* Trabajo recibido el 3 de diciembre de 2015 y aprobado el 7 de septiembre de 2016.
Artículo resultado de la investigación “Consulta previa: su observancia en los procesos de licenciamiento
ambiental colombiano”, desarrollado por el Grupo de Investigación Plebio de la Universidad Nacional de
Colombia y el Semillero de Investigación en Propiedad Intelectual de la Universidad del Tolima.
** Profesora Asistente en la Universidad del Tolima, Colombia. Estudiante de Doctorado en Derecho en la
Universidad de Nottingham, Reino Unido y becaria de la misma universidad. Becaria de Colciencias-Colombia.
Abogada y Magíster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Propiedad Industrial,
Derechos de Autor y Nuevas Tecnologías de la Universidad Externado de Colombia.
Estudios Constitucionales, Año 14, Nº 2, 2016, pp. 143-182
ISSN 07180195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“El proceso de consulta previa en los fallos de la Corte Constitucional colombiana”
Florelia Vallejo Trujillo
Estudios Constitucionales, Año 14, Nº 2
2016, pp. 143-182
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2016, pp. 143-182
FLORELIA VALLEJO TRUJILLO
in the country. Notably, the lack of clarity of the Decree Nº 1320 of 1998, which regulates the
consultation process for the exploitation of natural resources within the collective territories, has
been identified as the primary cause for the little accomplishment of consultations in the Colombian
territory. Nonetheless, this article argues that the judgments issued by the Colombian Constitutional
Court on the matter, develop not only the elements of prior consultation but also establish the general
rules for its proper application. To that end, the jurisprudential lines of the regulatory framework
for conducting consultation processes are presented.
PALABRAS CLAVE: Consulta Previa, Derechos Fundamentales, Corte Constitucional Colombiana.
KEYWORDS: Prior Consultation, Fundamental Rights, Constitutional Court of Colombia.
INTRODUCCIÓN
Las comunidades tradicionales ostentan el derecho fundamental a ser con-
sultadas antes de tomar cualquier decisión o medida que pueda afectarlas. El
presente artículo responde a la pregunta de si los fallos proferidos por la Corte
Constitucional colombiana sobre este tema contienen los lineamientos teóricos
y procesales que permiten su correcta implementación.
Para responder a esta pregunta se elaboraron diferentes líneas jurisprudenciales,
las cuales fueron clasificadas según su contenido: sustantivo o procesal.
La exposición de dichas líneas se encuentra precedida por la presentación
del marco contextual, jurídico y social, en el que se produce la discusión sobre
consulta previa en Colombia. Posteriormente, se muestra la tensión que existe
entre los intereses de la empresa privada y el respeto de los derechos fundamen-
tales de las comunidades tradicionales, así como los retos impuestos en relación
con el proceso que debería reglarla y la situación actual de la consulta previa en
el contexto colombiano.
Como ya fue mencionado, el estudio jurisprudencial se divide en dos. En
su dimensión sustantiva, las líneas jurisprudenciales desarrollan el derecho a la
consulta y lo llenan de contenido teórico. A la vez, enseñan su estrecha relación
con los derechos fundamentales a la vida, al territorio, la cultura, la participación
y a la libre autodeterminación; de manera que se hace imposible la aplicación
fragmentada o diferenciada de estos derechos.
En su dimensión procesal, las sentencias de la Corte explican la manera en
que debe aplicarse el Decreto Nº 1320 a la luz de la teoría constitucional y del
Convenio 169 de la OIT. A efectos de ofrecer mayor claridad, se incluye una
breve explicación del proceso de consulta previa establecido en dicho decreto.
Finalmente, se concluye que la Corte Constitucional aclara el contenido del
proceso de consulta, estableciendo además las reglas para su correcta aplicación.
145Estudios Constitucionales, Año 14, Nº 2
2016, pp. 143-182
EL PROCESO DE CONSULTA PREVIA EN LOS FALLOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
1. MARCO CONTEXTUAL
El Convenio 169 de la OIT constituye el marco jurídico internacional de la
consulta previa. Dicho instrumento fue ratificado por el Gobierno colombiano
mediante Ley Nº 21 del 4 de marzo de 1991. Éste consagra la consulta previa
como un mecanismo para la protección de los derechos de los pueblos indígenas
y tribales.
Como resultado de diferentes procesos de colonización y migración, Colombia
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y tribales1 (i) las comunidades indígenas que representan el 3,43% de la población
total y se agrupan en 87 pueblos, que cuentan con más de 64 lenguas y dialectos
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representan el 10,62% de la población y se encuentran divididos, a su vez, en afro-
colombianos, raizales y palenqueros, y (iii) el pueblo rom o gitano que representa
el 0,01% de la población nacional2. Dichos pueblos serán referidos en adelante
como “comunidades tradicionales”. No obstante, es importante aclarar que a pesar
de las diferencias culturales del pueblo rom, que le han valido su reconocimiento
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Constitucional como posible titular del derecho a la consulta previa. Del mismo
modo la norma colombiana que reglamenta la consulta, específicamente, establece
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En reconocimiento a la presencia histórica de estas comunidades, la consulta
previa consagra su derecho a participar en la vida política de los países en que
habitan, a ser consultadas cada vez que se prevean medidas legislativas o adminis-
trativas que puedan afectarlas, y a decidir de acuerdo con sus prioridades sobre el
destino de las tierras que habitan o usan de alguna manera4. Por ello, en Colom-
bia será necesario realizar consulta previa para la ejecución de proyectos, obras o
actividades (POA) que involucren la utilización, administración y conservación
1 En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, un pueblo tribal es aquel “que no es indígena
a la región pero que comparte características similares con los pueblos indígenas, como tener tradiciones sociales,
culturales y económicas diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, identificarse con sus territorios
ancestrales y estar regulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas, costumbres o tradiciones”.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, de 28
de noviembre de 2007, parágrafo 79.
2 DIRECCIÓN DE CENSOS Y DEMOGRAFÍA (2007), p. 37.
3 Decreto Nº 1320 de 13 de julio de 1998, del Ministerio del Interior.
4 Organización Internacional del Trabajo (1989), artículos 6, 7 y 14.

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