El proceso de creación del Derecho penal - Primera parte. La técnica legislativa en Derecho Penal - La formulación de tipos penales. Valoración crítica de los Instrumentos de Técnica Legislativa - Libros y Revistas - VLEX 324756019

El proceso de creación del Derecho penal

Autor:María Magdalena Ossandón Widow
Páginas:26-29
 
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LA FORM ULACIÓN DE TIP OS PENALES
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4. En el supuesto de que un ciudadano actúe contra lo dispuesto
en la norma de conducta que le había sido dirigida o, lo que es lo
mismo, defraude la expectativa que sobre él recaía, y siempre que
concurran las demás condiciones necesarias, puede afirmarse que
ha cometido una infracción o que le es imputable la defraudación
de la expectativa9. Entonces es posible imponerle una sanción. Esto
último es lo que se recoge explícitamente en las disposiciones penales
establecidas en el texto legal, en que se prescribe al juez que imponga
una pena a quien ha realizado una determinada conducta.
II. EL PROCESO DE CREACIÓN DEL DERECHO PENAL
5. En el proceso de creación del Derecho, el legislador debe
realizar una valoración sobre los bienes jurídicos para determinar si
los estima merecedores y necesitados de protección penal. En caso
de valorarlos de este modo, adopta la decisión jurídica de incriminar
ciertas conductas para protegerlos, decisión que se concreta en la
configuración de una norma de conducta, es decir, en un mandato
o una prohibición10. Esta decisión jurídica a partir de la cual se ge-
nera el Derecho, constituye, por lo tanto, el elemento dinámico y
central del mismo11, y permite percibir el significado de las normas
e instituciones jurídicas, en cuanto éstas representan el resultado
de esa decisión. No hay norma sin decisión.
6. La norma de conducta que expresa la decisión jurídica adop-
tada tiene que ser expresada, plasmada en un texto a través de la
redacción de una disposición legal concreta. Disposición que se revela
directamente como una norma sancionatoria, dirigida al juez, pero
9
Sobre las diferencias que conlleva la construcción de una teoría del delito como
teoría de la antinormatividad (de la infracción personal de la directiva de conducta
expresada en la norma) o como teoría de la imputación (de la defraudación de una
expectativa social), vid. SILVA SÁNCHEZ, en Modernas tendencias, pp. 572-573.
10 En términos funcionalistas, el legislador determina las expectativas que re-
caen sobre aspectos esenciales de la identidad de la sociedad y las institucionaliza
a través de normas.
11 “El Derecho se crea a golpe de decisión”, afirma expresivamente ROBLES,
El Derecho como texto (Cuatro estudios de Teoría comunicacional del Derecho), Madrid,
1998, p. 17. Vid. la exposición que el mismo autor realiza sobre la teoría de la deci-
sión jurídica, ibid., pp. 99-104; también, SCHÄFFER, “Racionalización y creación del
Derecho” (trad. Montoro Chiner), en Doc. Adm. 218-219, 1989, p. 155.

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