El proceso legislativo sin romance: implicancias para el diseño constitucional chileno
| Autor | José Francisco García García |
| Cargo | Abogado UC. (LL.M) Master y Doctorando en Derecho (JSD), Universidad de Chicago. Profesor- Investigador de la Facultad de Derecho, Universidad del Desarrollo. jfgarcia@udd.cl |
El presente documento persigue, en primer lugar, introducir la mirada del análisis económico del derecho público o constitucional -o para ser más precisos el Public Choice o Teoría de la Elección Pública aplicada al derecho1-, para analizar el diseño constitucional y el pro ceso legislativo chileno, y como éstos juegan un rol fundamental y afectan el proceso de decisión de la autoridad frente a las demandas de los grupos de interés y lobbies.
Si bien estas metodologías basadas en el análisis económico de las reglas e instituciones legales -su racionalidad, eficiencia e incentivos en los individuos e instituciones públicas han tenido cierto impacto en el derecho privado chileno en los últimos años -pero incluso en esta área estamos atrasados respecto del derecho peruano o argentino para dar dos ejemplos cercanos-2, han sido escasamente abordadas por el derecho público chileno3. En el derecho comparado, especialmente en Estados Unidos y algunos países europeos, el análisis económico del derecho público (Public Law and Public Choice o Constitutional Law and Economics) es una sub-disciplina del derecho extremadamente influyente a la hora de analizar cuestiones como interpretación de la ley y el espíritu del legislador4, stare decisis5, cortes federales6, delegación administrativa7, veto presidencial en el proceso legislativo8, sistema bicameral9, entre otras áreas. Uno de sus autores más destacados y prolíficos no es nada menos que Saul Levmore, actual Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago (ex decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Virginia) y Presidente de los Decanos de las Facultades de Derecho americanas.
Como destaca Stearns, la gran influencia que ha tenido la Teoría de la Elección Pública en el desarrollo del Derecho Público, es atribuible a tres factores. En primer lugar, la elección pública es única en su poder para explicar la supervivencia de instituciones y reglas que tendrían un desempeño pobre bajo el estándar de la eficiencia en los mercados privados. Y dado que para algunos autores, la elección pública (o al menos ciertas ramas de esta) pueden ser vistas como algo así como un "antídoto" desde el propio mundo de la economía al movimiento del análisis económico del Derecho de la Universidad de Chicago, "ha tenido una notable tendencia a atraer académicos de todo el espectro político"10, punto que es compartido por Farber11. En segundo lugar, "la elección pública a menudo se expresa en una jerga matemática compleja, sobre todo cuando se analizan revistas especializadas (journals) en la materia como Public Choice. Sin embargo, se ha realizado un esfuerzo permanente de integrar y conectar, aquello que es propio del interés de los economistas, con lo que es relevante y aplicable, para los académicos y alumnos dedicados al estudio del derecho público"12. En tercer lugar, aunque el estudioso del derecho público estuviese lo suficientemente bien versado en el uso de las herramientas matemáticas y de la economía, como para poder navegar con facilidad por las turbulentas aguas de la metodología de la Elección Pública, "el jurista encontraría que no hay una sola escuela de pensamiento dominante"1314. Como resultado, y aunque logrará descifrar la jerga matemática más compleja de esta teoría "el jurista podrá comprobar que no existe un consenso claro respecto de las implicancias de la Elección Pública para las instituciones del derecho público"15.
Con todo, la Teoría de la Elección Pública ha sido duramente criticada por distintos académicos del derecho, quienes han hecho suyas las críticas tradicionales que se le hacen a este enfoque: falta de evidencia empírica de sus postulados; su enfoque metodológico; por sus implicancias normativas conservadoras; su visión pesimista respecto de la democracia; y, sus implicancias desde la perspectiva jurídica16.
Una segunda aspiración de este documento dice relación con entregar algunos lineamientos respecto de la mejor manera de abordar -para otros regular- la influencia de los grupos de interés en el proceso legislativo. Como se ha visto, Chile en general escoge rápidamente el camino de la regulación expresa (por ejemplo, gasto de campañas electorales o lobby); sin embargo, y como esperamos sugerir, encontramos en nuestra Constitución y en el diseño legislativo, poderosos mecanismos que buscan encausar la acción de los grupos de interés y hacer más costoso el proceso de captura de los parlamentarios y de la regulación. Lo relevante en esta materia es buscar profundizar en este tipo de cuestiones institucionales y en general, y siguiendo a Becker, en la idea de generar mayor competencia entre los grupos de interés17; alternativas que pudieran ser más eficaces y generar menos distorsiones que algunas de las legislaciones que Chile está aprobando en esta materia.
En tercer lugar, se busca entregar una mirada que complemente y enriquezca los enfoques tradicionales entregados por la ciencia política o la sociología a la hora de analizar la conducta de los políticos-representantes y de los electores. En efecto ¿qué hace que el Gobierno decida llegar a un acuerdo con un determinado Senador para obtener el voto decisivo de financiamiento del Transantiago a cambio de entregar determinados beneficios a los representados de dicho Senador?¿O a proponer subsidios o recursos para el transporte de regiones a cambio del voto de parlamentarios de regiones para inyectar nuevos recursos al Transantiago? ¿Es esto un proceso de negociación política-ideológica o más bien un simple intercambio de votos como en un mercado cualquiera?¿ambas cosas a la vez?
Un análisis como el que se propone permitirá ir dejando atrás, poco a poco, aquella mirada romántica que suele acompañar al proceso político y, en particular, el proceso legislativo. De aquí hemos elegido el nombre de este documento18. En efecto, durante mucho tiempo se vio a éste como aquel espacio donde se desarrollan las grandes controversias ideológicas de nuestra sociedad, reflejando a su vez de manera ejemplar nuestras virtudes cívicas y republicanas. El subproducto de este proceso serían leyes de interés general que miran al bien común y que por lo mismo, deben ser financiada con fondos generales. Esta visión romántica puede ser tanto peligrosa como innecesaria. Peligrosa, por cuanto la idealización del proceso político permitió invocar, durante mucho tiempo, toda clase de argumentos para evitar introducir estándares de transparencia, fiscalización, competencia y rendición de cuentas en el accionar del Estado y sus agentes. Innecesaria, porque una mirada más realista del proceso legislativo chileno nos lleva a dimensionar la complejidad de éste y los frágiles equilibrios y negociaciones en que deben incurrir a diario los participantes de este proceso.
La teoría de la elección pública o Public Choice es definida por Mueller como "el estudio económico de la toma de decisiones no económicas, o la simple aplicación de la economía a la política"19, definición aceptada por los teóricos de la Elección Pública y el Derecho20.
Para Mercuro y Medema, constituye una "mirada dentro del análisis económico del derecho que se enfoca predominantemente en la creación e implementación del derecho a través del proceso político -la oferta y demanda de legislación- como opuesto al enfoque de la Escuela de análisis económico del derecho de Chicago que se centra en el derecho creado por los jueces (common law)"21.
Desde una perspectiva histórica y mirando la evolución de esta corriente de análisis, autores como Tullock22, Tollison23, Levmore24, Peacock25, Mueller26 y Buchanan27 sitúan su ori gen hace aproximadamente doscientos años en el análisis de las reglas de votación realizado por dos matemáticos franceses, Jean-Charles de Borda y el Marqués de Condorcet. Desde una perspectiva moderna, encontramos los trabajos de Black28, Arrow29, Downs30, Ricker31 y Niskanen32. Tullock, Gordon, "Public Choice" en Rowley, Charles K. (ed.), The Selected Works of Gordon Tullock, Virginia Political Economy, Indianapolis, Liberty Fund, 2004, p. 16: "en esencia, el uso de las herramientas económicas para analizar los problemas tradicionales de la ciencia política"; Stearns, Maxwell L., Public Choice and Public Law, Cincinnati, Anderson, 1997, p. xvii: "el análisis económico de las decisiones públicas, en oposición a las privadas". Para Farber, Daniel A., Public Choice and Public Law (Economic approaches to Law No.6), Ed. E. Elgar, Massachustes, 2007, p. ix: "esencialmente, la aplicación del razonamiento económico a las instituciones políticas". Otras definiciones pueden verse en Farber, Daniel A. y Philip P. Frickey, Law and Public Choice: A Critical Introduction, The University of Chicago Press, Chicago, 1991, p. 7; y, Mashaw Jerry L.1989. "The Economics of Politics and the Understanding of Public Law", Chicago Kent Law Review, Nº65, p. 124.
Sin embargo, el trabajo de Buchanan y Tullock, "El cálculo del consenso" (1962)33, es probablemente la obra que por sus sistematicidad y consistencia, puede ser considerada la base fundacional del Public Choice moderno34. En este sentido, para algunos autores, Buchanan y Tullock llevaron a la práctica las ideas de Wicksell35 y extendieron la aplicación de los criterios de unanimidad al debate de la Constitución o período constitucional (constituyente) en lugar del periodo post-constitucional, también llamado institucional o de política "ordinaria" 36. Para Rowley, el mensaje esencial de este libro consiste en el reconocimiento de que la unanimidad y no la regla de mayoría...
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