Anonimato del progenitor y derecho a la identidad del hijo. Decisiones judiciales encontradas sobre reserva de identidad en los casos de madre soltera y donante de esperma - Núm. 16-1, Enero 2010 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 214121329

Anonimato del progenitor y derecho a la identidad del hijo. Decisiones judiciales encontradas sobre reserva de identidad en los casos de madre soltera y donante de esperma

AutorRamón Duran Rivacoba
CargoDoctor en Derecho; Catedrático de Derecho Civil y Decano Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo (España). Correo electrónico: rdr@uniovi.es.
Páginas4-53

Este trabajo ha sido elaborado gracias a la ayuda prestada por FONDECYT Nº 1070077/2007, en el marco del Proyecto "Los conflictos de intereses en las relaciones paterno-filiales", correspondiente a la convocatoria "Incentivo a la Cooperación Internacional", dirigido por los profesores Hernán Corral Talciani y María Sara Rodríguez, en la que el autor ejerció como investigador responsable extranjero de contraparte (años 2007-2009). Trabajo recibido el 10 de diciembre de 2009 y aprobado el 25 de marzo de 2010.

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I Planteamiento: la discriminación sexista entre los progenitores

Entre las materias que marcaron mis inicios investigadores destaca el reconocimiento de la filiación 1. Esta disciplina, una de cuyas facetas también ocuparía mis primeras publicaciones 2, acaso implique la parte más técnica del conjunto del Derecho de familia, que reclama, como nunca, una rejuridificación, al encuentro de valores aparentemente perdidos. El todo vale resulta escaso apoyo Page 5 para el quehacer jurídico. Lo justo corre riesgo de acabar en la esfera de lo arbitrario si se deja expedito el progreso al socaire de la ley del más fuerte, sea en el plano físico, psicológico, económico... Tal creo que constituye uno de los retos cruciales de la disciplina en su presente coyuntura.

Siguiendo esta senda, trato ahora el problema del anonimato del progenitor. Con las perspectivas constitucionales de la filiación en España, era de imaginar derogados viejos esquemas, en los que frente al principio de mater semper certa est se alzaban obstáculos en la investigación de la paternidad, privilegiando sin motivos razonables al varón. El modelo de la férrea familia burguesa no impulsó precisamente la mejora cualitativa del tejido social, aunque tampoco supusiera un límite apreciable a su incremento cuantitativo, como quizás se buscaba. Los antiguos perjuicios que recaían en la descendencia por el comportamiento de los progenitores fueron privados de toda consideración. En una cultura moderna y avanzada, en la que triunfa el axioma de la responsabilidad y, sobre todo, el desagravio a las víctimas inocentes, no había margen para que los padres quedaran exentos de los deberes que acompañan a la generación. La circunstancia obedece a la naturaleza de las cosas: el común alborozo por la nueva criatura se complementa con cargas para los autores, cuya vertiente jurídica mínima garantiza el Derecho, así la provisión de los alimentos necesarios para subsistir o que los derechos sucesorios eventuales no se vean omitidos. Además, ha de reconocerse que las fórmulas superadas tenían un neto cariz sexista, hoy en desuso, al menos en el ámbito de las ideas. El valor emergente de la llamada discriminación positiva no logra, sin embargo, su plausible desarrollo y eficacia. Resulta muy significativo -y lamentable, diría yo- que hasta el año 1990 no viera la luz una ley española sobre igualdad de sexos en el Código Civil.

Es lo cierto que desde la reforma del Código Civil español del año 1981 -o incluso antes, gracias al artículo 39 del texto constitucional, que la preconizaba-, la libre investigación de la paternidad readquiría carta de naturaleza en el acervo jurídico patrio. Ahora bien, a su vez, este principio se ve atemperado si median circunstancias especiales. La verdad biológica sirve como premisa básica, pero no absoluta o excluyente, y cabe advertir algunos supuestos que aconsejan su sabia moderación. En la órbita jurídica no necesariamente se reputa progenitor en cualquier caso al ascendiente carnal. Los ejemplos de los artículos 124 y 125 del Código Civil español son paradigmáticos. El favor filii, o toutpour l'enfant, aminora un fundamentalismo fisiológico, a veces más lesivo que beneficioso. La hipótesis de filiación incestuosa, o aquella en que posibles alternativas familiares, ante la negligencia del padre, pueda ofrecer otras soluciones a quien se hizo cargo de la familia, constituyen su modelo característico.

Sin embargo, en esta materia existen dos variantes novedosas, cuyo relieve no cabe omitir. Los progresos del desarrollo científico hicieron factibles y viables técnicas asistidas de procreación humana, con un amplio abanico de Page 6 supuestos 3. Mucho me temo que consideraciones casuísticas de piedad 4 hayan promovido fórmulas abstractas, pero de dudoso acierto conjunto. La carencia de norte seguro en la disciplina con frecuencia distorsiona lo que parecía incólume, al menos teóricamente: la mayor ventaja de los hijos. Todo el ordenamiento exige dicha máxima; por eso se denomina Derecho de filiación y no de paternidad. El injusto panorama de origen, que consentía progenitores indemnes, acaso fomente ahora madres exclusivistas, a espaldas de los prioritarios bienes de la descendencia. Imponer a la prole que nazca sin el amparo de una familia estable no parece muy lógico; y qué decir del reconocimiento de una voluntad materna que omite a uno de los protagonistas básicos del fenómeno, como es el padre. Aunque a ciertas "usuarias" -inaudito término legal (art. 6 Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en adelante LTRHA), máxime cuando se utiliza en imposible masculino por el rótulo de la norma: "usuarios de las técnicas"-les resulte superfluo éste, habría que preguntarse por los hijos, destinatarios de semejante deseo exclusivo. A mi juicio, el Derecho no debe acoger impulsos personales, al margen de la justicia colectiva; y, especialmente, de los intereses más indefensos. Admitir cuanto las técnicas médicas permitan, configura una praxis de corte neoliberal y anacrónico, según creo mejorable.

A ello se añade la eufemística interrupción voluntaria del embarazo. Lo cierto es que a sus resultas la vida del nasciturus es eliminada 5. No se menoscaban ya sus derechos o su legítimo futuro, en ocasiones por obra de la naturaleza, Page 7 sino que su mismo existir queda frustrado a causa de la intervención agresiva del hombre, a menudo con dudosa cobertura legal. Por eso, los mecanismos jurídicos que puedan arbitrarse para eludir este resultado deben merecer la máxima consideración.

La mezcla de tales fenómenos produce consecuencias distorsionadoras en la filiación y su régimen. Ambos son recursos artificiales de signo contrario, en la medida en que uno promueve y el otro evita nacimientos de nuevas personas, aunque con frecuencia tengan análogo alcance destructivo sobre la vida humana. En el plano jurídico sus distancias se incrementan. Las técnicas que requieran auxilio ajeno en forma de donación del esperma fecundante para la mujer, impulsan de suyo el desconocimiento de la filiación biológica (cfr. art. 5 LTRHA), pues para eso sirve (cfr. art. 8 LTRHA). Resulta una verdadera paradoja que a través de una especie de dogma biológico terminen por impedirse las consecuencias naturales de los vínculos de parentesco, pero así es. El anonimato que se propugna quiebra de raíz las bases del Derecho de filiación y hace ilusorio el propósito legalmente confesado de que se determine con arreglo al sistema general establecido en el Código Civil (cfr. art. 7 LTRHA). No es fácil asistir a un episodio tan acabado de lo políticamente correcto, al margen de su falacia intrínseca; y eso sin reparar en que sólo es masculino el anonimato. Mientras, la donación de óvulos se obsta y, si aconteciera, la gestante sería también madre jurídica (cfr art. 10 LTRHA). Curiosa doble vara de medir discriminatoria, máxime si la experiencia enseña que no siempre dicha práctica se guía por el altruismo 6. Cuando se pretenden recoger sutilezas en un panorama marcado por la desmesura la conclusión final se aproxima mucho al ridículo.

En el otro fiel de la balanza se sitúa un dato que, según creo, encontraría motivos de aquiescencia. Permitir el aborto, sea en mayor o menor alcance, supone acoger agresiones selectivas, por mucho que logren respaldo jurídico. En el conjunto del proceso, hay dos intervinientes que reclaman defensa; la madre por necesidad, y el hijo por justicia 7. Ambos son protagonistas de un drama merecedor de las actitudes más solidarias y generalizadas posibles, pero, a su vez, el ordenamiento ha de asumir cuantas iniciativas estén a su alcance para rebajar su incidencia. Condiciones personales extremas en la mujer -y no me limito a las penurias económicas- demandan un prudente desarrollo de alternativas para el cuidado de hijos que no puedan recibir las atenciones maternas. Hay que agotar todos los recursos imaginables antes de poner en peligro la nueva vida. Page 8

Asumía una concreta forma el Reglamento del Registro Civil, autorizando a la madre acuciada en dichos casos difíciles a desconocer la filiación. Sin embargo, el Tribunal Supremo impide su vigencia, por contravenir sobrevenidamente lo dispuesto en la Constitución española. Meses antes, el...

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