Proporcionalidad - Tercera parte. Evaluación de los instrumentos de técnica legislativa en materia penal (Criterios de análisis) - La formulación de tipos penales. Valoración crítica de los Instrumentos de Técnica Legislativa - Libros y Revistas - VLEX 324756267

Proporcionalidad

Autor:María Magdalena Ossandón Widow
Páginas:461-486
RESUMEN

I. Conformación del criterio - A) Proporcionalidad en sentido amplio y en sentido estricto - B) La exigencia de proporcionalidad como límite al ius puniendi - C) Juicio valorativo - D) Requisitos en la formulación de las normas: dimensionar la gravedad - II. Análisis de los instrumentos de técnica legislativa - A) Evaluación - B) Mínimo

 
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I. CONFORMACIÓN DEL CRITERIO
A) PROPORCIONALIDAD EN SENTI DO AMPLIO Y EN SENTI DO
ESTRICTO
265. El principio de proporcionalidad es un principio general
del Derecho, referido a la ponderación que debe existir entre los
fines colectivos del Estado y de la sociedad –que en el ámbito penal
se concretan en los fines de prevención– y la garantía sobre el con-
tenido esencial de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
266. La doctrina española1247, en general, lo plantea en un sen-
tido amplio, tal como es expuesto por la jurisprudencia y doctrina
alemana mayoritarias1248. Desde este punto de vista, se entiende que
el principio de proporcionalidad constituye una consecuencia de la
configuración del Estado como instrumento al servicio de la libertad
de la persona, que condiciona la intervención estatal a resultados
1247 En este sentido, AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, p. 147 y
passim; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE y otros, Lecciones de Derecho penal. PG, pp. 55
y ss.; CARBONELL MATEU, Derecho penal, pp. 199 y ss.; COBO DEL ROSAL/VIVES AN-
TÓN, Derecho penal. PG, pp. 81 y ss.; CUERDA ARNAU, “Aproximación al principio de
proporcionalidad en Derecho penal”, en Estudios jurídicos en memoria del profesor Dr.
D. José Ramón Casabó Ruiz, I, Valencia, 1997, pp. 452, 469 y ss.; LASCURAÍN SÁNCHEZ,
CDP Nº 5, 1998, passim.
1248 El desarrollo de la proporcionalidad como principio general del ordena-
miento jurídico se debe en gran medida a la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional alemán; vid., en detalle, AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad,
pp. 63-72.
C ap ít ul o S ép ti m o
PROPORCIONALIDAD
LA FORM ULACIÓN DE TIP OS PENALES
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de mejora de los márgenes sociales de libertad
1249
. En este concepto
amplio, la proporcionalidad (Verhältnismäßigkeit) o prohibición de
exceso (Übermaßverbot) se concreta en tres subprincipios, a saber: a)
principio de idoneidad del medio empleado al fin que lo justifica
(Geeignetheit), esto es, que se trate de un medio que hace posible
promover el fin deseado o que contribuye significativamente a alcan-
zarlo
1250
; b) principio de necesidad o de la alternativa menos gravosa
(Erforderlichkeit), se refiere a que “el legislador no hubiese podido
elegir otro medio igual de eficaz, pero que no restrinja los derechos
fundamentales o lo haga en menor medida”1251; y c) principio de
proporcionalidad en sentido estricto (Proportionalität), consiste en
que el sacrificio que se impone al derecho correspondiente guarde
un razonable equilibrio o proporción con los bienes que pretenden
salvaguardarse1252.
267. Aun cuando este planteamiento es admisible y certero en
muchos aspectos, en la exposición que sigue se tendrá como referencia
fundamental la proporcionalidad entendida de modo tradicional,
esto es, en sentido estricto. Ello se debe a una cuestión metodológi-
ca, de sistematización de los criterios de análisis, porque los demás
subprincipios en que se ha dividido el principio tienden más bien
hacia consideraciones empíricas, utilitaristas y de funcionamiento
del sistema1253. En tanto que el principio de proporcionalidad en
sentido estricto, entendido al modo tradicional, se manifiesta en un
sentido fundamentalmente garantístico y de límite al ius puniendi,
que es el que ahora interesa destacar1254.
1249 En este sentido, L
ASCURAÍN
S
ÁNCHEZ
, CDP Nº 5, 1998, p. 161. Como afirman
C
OBO
DEL
R
OSAL
/V
IVES
A
NTÓN
, Derecho penal. PG, p. 82, n. 6, el principio constituye
una “regla de maximalización de la libertad”.
1250 Entre otras, BVerfGE 30, 292 (316) y 39, 210 (230), cit. por AGUADO CO-
RREA, El principio de proporcionalidad, p. 68.
1251
BVerfGE 30, 292 (316); 25, 1 (17) y 33, 171 (187), cit. por A
GUADO
C
ORREA
,
El principio de proporcionalidad, p. 68.
1252 Cfr. AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad, p. 147.
1253 Aspectos que ya han sido estudiados, supra, en los Capítulos IV y V de esta
Tercera Parte.
1254 Si el principio de proporcionalidad es considerado en un sentido amplio,
funcional, se le hace prácticamente coincidente con el principio de eficiencia
–considerado, a su vez, en sentido amplio– (vid. supra Tercera Parte §139). He
preferido reservar la orientación garantística para el juicio de proporcionalidad y
la funcional para el de eficiencia, sin perjuicio de la interdependencia que natu-
ralmente existe entre ambos aspectos.

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