El juicio constitucional de proporcionalidad de las leyes penales: ¿La legitimación democrática como medio para mitigar su inherente irracionalidad?
| Autor | José Ángel Fernández Cruz |
| Cargo | Doctor en Derecho Penal |
| Páginas | 51-99 |
51
R D U C N - A 17 Nº 1 (2010)
EL JUICIO CONSTITUCIONAL DE PROPORCIONALIDAD
DE LAS LEYES PENALES: ¿LA LEGITIMACIÓN
DEMOCRÁTICA COMO MEDIO PARA MITIGAR SU
INHERENTE IRRACIONALIDAD?*
JOSÉ ÁNGEL FERNÁNDEZ CRUZ**
RESUMEN: El juicio constitucional de proporcionalidad constituye
el criterio estructural para la concreción de los derechos fundamentales
que puede otorgar una mayor protección constitucional a los principios
y límites al Ius puniendi. El Tribunal Constitucional tiene como come-
tido establecer qué principios y límites penales se pueden incorporar a
las disposiciones o normas de derecho fundamental y, de esta manera,
con gurar un sistema de precedentes en el control constitucional de las
leyes penales. No obstante, la inherente irracionalidad que contienen
cualquier test de constitucionalidad y, por tanto, también el de propor-
cionalidad, puede mitigarse a través de la incorporación de algunas reglas
o reformas fundamentadas en la legitimación democrática y, en especial,
la discursiva.
PALABRAS CLAVE: Proporcionalidad penal – Tribunal Constitucional –
racionalidad discursiva.
THE CONSTITUTIONAL JUDGMENT OF PROPORTIONALITY
OF THE CRIMINAL LAWS: DEMOCRATIC LEGITIMATION AS A
MEANS TO MITIGATE ITS INHERENT IRRATIONALITY?
ABSTRACT: The constitutional judgment of proportionality
represents the fundamental criteria for the ful llment of the basic rights
that may grant a higher constitutional protection to the principles and
limitations to the Ius puniendi. e Constitutional Court’s purpose is to
* La presente investigación forma parte del proyecto de investigación FONDECYT
Nº 1085075 denominado Racionalidad de las leyes penales y Estado Constitucional.
** Doctor en Derecho Penal, profesor de Derecho Penal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad Austral (C). Correo electrónico: josefernandez@uach.cl
Fecha de recepción: 3 de mayo de 2010.
Fecha de aprobación: 15 de julio de 2010.
Revista de Derecho
Universidad Católica del Norte
Sección: Estudios
Año 17 - Nº 1, 2010
pp. 51-99
52
José Ángel Fernández Cruz
R D U C N - A 17 Nº 1 (2010)
set what principles and criminal limitations may be incorporated to the
provisions or norms of fundamental right and, as such, to con gure a
system of precedents in the constitutional control of the criminal laws.
Nevertheless, the inherent irrationality that any constitutionality test may
contain and, thus, of proportionality too, can be mitigated through the
incorporation of some regulations or reforms based on the democratic
legitimation, especially, the discourse rationality.
KEY WORDS: Criminal Proportionality – Constitutional Court –
Discourse rationality.
INTRODUCCIÓN: PRECISIONES TERMINOLÓGICAS
El examen decisivo en el control constitucional de las leyes penales
es el denominado principio de proporcionalidad en sentido amplio. Este
examen se compone de tres elementos: la aptitud o idoneidad de la medi-
da para alcanzar la nalidad propuesta; la necesidad de la medida, la cual
depende de la ausencia de una medida menos gravosa; y la razonabilidad
de la medida, también denominada como proporcionalidad en sentido
estricto o ponderación. Esta concepción amplia del principio de propor-
cionalidad –difundida por la jurisprudencia constitucional alemana y
española– intenta superar la clásica noción estricta, referida tan solo a la
exigencia de adecuación entre la gravedad de la pena y del delito a través
de la incorporación de juicios fácticos o empíricos sobre los costes y bene-
cios de la medida1.
Su fundamento histórico se encuentra en el surgimiento del Estado
moderno y, en especial, en el contractualismo iusnaturalista de la Ilus-
tración2. La supeditación de los ciudadanos a las restricciones impuestas
por el Estado se fundamenta en la obtención de unas mayores cotas de
1 Existen dentro de la dogmática penal, sin embargo, otras posturas dentro de una concep-
ción más amplia del principio de proporcionalidad, pero todas incluyen, en mayor o menor
medida, el principio o juicio de necesidad de la injerencia penal. Véase, G B,
José Manuel (2001). “La idea moderna de la proporcionalidad de las penas”, Estudios Pena-
les, p. 55; S G P, Isabel (1994). “El principio constitucional de propor-
cionalidad en el derecho penal”, La Ley, 1994, T. IV, p. 1117.
2 No obstante, podemos encontrar alusiones en periodos históricos anteriores. Aristóteles
expresaba que el talión constituye una fuerza de cohesión en las relaciones cotidianas de
los hombres, pero “siempre que se la entienda en términos de proporcionalidad y no de
igualdad mecánica”. A. Obras completas. Ética a Nicómano. Disponible en http://
www.uruguaypiensa.org.uy/imgnoticias/650.pdf [Fecha de visita 11 de febrero de 2010), p.
139. No obstante, estos precedentes históricos no tenían el contenido político que le otorgó
la losofía política de la Ilustración. Sobre la evolución histórica del principio de propor-
cionalidad véase B P, Carlos (2005). El principio de proporcionalidad y derechos
fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, pp. 40-52.
El juicio constitucional de proporcionalidad de las leyes penales...
53
R D U C N - A 17 Nº 1 (2010)
libertad y seguridad y, por tanto, demanda que las injerencias del Estado
se realicen solo en casos necesarios y con la magnitud imprescindible.
Podríamos convenir que la superación del derecho penal del Antiguo Ré-
gimen se realizó a través del principio de legalidad y proporcionalidad3.
Su primera formulación en el Estado moderno debemos encontrarla en el
derecho penal de la Ilustración con la instauración de las penas abstractas
y su cuanti cación temporal y pecuniaria, situación que permitió una im-
posición mesurada de estas4.
A la conocida formulación de Becaria se añade el desarrollo nota-
ble en el derecho de policía prusiano que formuló, por primera vez, el
principio de proporcionalidad en sentido amplio5. Posteriormente, el
principio de proporcionalidad en sentido amplio ha adquirido expresa o
implícitamente rango constitucional a través de la doctrina y jurispruden-
cia constitucional alemana y española6. La incorporación del principio
de proporcionalidad a todas las expresiones del Estado de Derecho que
pueden limitar los derechos fundamentales y su aplicación como control
constitucional del legislador democrático y del aplicador judicial han
supuesto su culminación como principio limitador del poder estatal7. In-
cluso, el principal artí ce del auge del principio de proporcionalidad en
el Derecho chileno ha sido el propio Tribunal Constitucional8, aunque de
una manera todavía dubitativa e imprecisa9.
La incorporación del principio de proporcionalidad como paráme-
tro de control de constitucionalidad de las leyes penales (sustantivas) ha
sido tardía, situación que resulta extraña si tenemos presente su inherente
capacidad para limitar los derechos fundamentales. Así, se produce una
curiosa evolución histórica de las relaciones del principio de proporcio-
nalidad en el derecho penal: la idea de proporcionalidad tuvo su origen,
al menos teóricamente, en las relaciones entre el delito y la pena y, pos-
teriormente, tras una nueva formulación en el ámbito del derecho admi-
3 G R, Fernando (2000). “El principio de proporcionalidad penal, doctrina consti-
tucional y su aplicación a los delitos de trá co de drogas”, Actualidad Penal, Nº 45, p. 950.
4 F, Luigi (1995). Teoría del garantismo penal, Derecho y razón, Madrid: Trotta,
p. 398. De esta manera el art. 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciuda-
dano declara: “La ley no debe establecer otras penas que las estricta y evidentemente necesarias”.
5 En el derecho administrativo suele citarse el Tratado de Von Berg de 1790 como la primera
obra donde se enuncia el principio de proporcionalidad en sentido amplio, pero es a partir
de la obra de Otto Mayer cuando adquiere la importancia como límite al derecho sanciona-
dor. M, Otto (1940). Derecho administrativo alemán, Buenos Aires: De Palma, p. 31.
6 S G P (1994) 1114.
7 S G P (1994) 1118.
8 Destacamos las sentencias del Tribunal Constitucional de 7 julio de 2007, Rol N° 786 y de
6 de marzo de 2008, Rol N° 825.
9 Esta situación se ha dado también en otros sistemas jurídicos como el español. Por todos,
D M B, Norberto J. (2007). El principio de proporcionalidad penal, Valen-
cia: Tirant lo Blanch, p. 78.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba