Protección jurídica de la identidad de género en los establecimientos educacionales - Núm. 2-2, Julio 2016 - Derecho y Crítica Social. Revista Académica Internacional y Multidisciplinaria - Libros y Revistas - VLEX 704521697

Protección jurídica de la identidad de género en los establecimientos educacionales

Autor:Flavio Quezada
Páginas:261-288
RESUMEN

El presente trabajo expone el régimen jurídico de protección de la identidad de género en los establecimientos educacionales que componen el sistema educacional formal chileno, en los niveles de educación parvularia, básica y media. Para estos efectos, se desarrolla tanto el marco constitucional, legal y administrativo vigente, como el diseño institucional dispuesto para su efectividad. Palabras... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 261

Cítese como: Quezada, F. (2017) “Protección jurídica de la identidad de género en los establecimientos educacionales”, en Derecho y Crítica Social 3(2) 261-289. ISSN 0719-5680. Recibido el 1 de agosto de 2017, aprobado para su publicación el 12 de enero de 2018. Contacto del autor: flavioqr@gmail.com. Este artículo es el resultado de la presentación efectuada en el VII Congreso de Derecho y Cambio Social (Valdivia, 2016) y el Encuentro de Investigadores Jóvenes de Derecho Público y Teoría del Derecho (Santiago, 2016). Agradezco los comentarios, preguntas y sugerencias de los asistentes a ambas instancias, que han permitido pulir las ideas que motivaron esta investigación. Agradezco los comentarios y la revisión de aspectos formales a Paula Gutiérrez y Alan Castro, ayudantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso.

Page 263

Sobre el derecho administrativo chileno y la protección a la identidad de género de la infancia y la adolescencia, a modo de introducción

El derecho administrativo actual ha centrado su discusión en las coordenadas asentadas, durante la dictadura cívico-militar, por uno de los juristas más destacados entre aquellos afines a dicho régimen. En un primer momento fue desarrollando sus ideas y deduciendo sus consecuencias, con gran influencia en la judicatura; luego negándolas en cada uno de sus ámbitos. Sin embargo, a pesar de ese decidido y loable avance, se sigue centrando en las mismas coordenadas, aunque la realidad social, política y jurídica de la Administración ha cambiado radicalmente.

Una de las consecuencias de ese estado de cosas es que los principales problemas jurídicos que convocan a los administrativistas son funcionales al orden social imperante, en especial, a los intereses de los “grandes litigantes”, sin asumir un rol democratizador; en otros términos, sin realizar dogmática respecto a sectores de la realidad marcados por la intervención administrativa dirigida a incluir a marginados o personas cuyos derechos se vulneran cotidianamente. Y aquello acontece a pesar de la dictación de diversas leyes cuyos objetivos apuntan a la democratización social. Pareciera que al Derecho Administrativo chileno, como ciencia jurídica, no le interesa por igual todo el Derecho Administrativo legislado.

Un ejemplo de lo anterior es la protección constitucional, legal y administrativa de la identidad de género de niños, niñas y adolescentes, marcada por una reciente modificación legal con una gran potencialidad democratizadora y garantizadora de un sector particularmente vulnerado y vulnerable de nuestra sociedad, y que si no es estudiada y difundida puede quedar en el olvido y, peor aún, en su inefectividad. De esta forma, se espera que este trabajo sirva como un pequeño aporte inicial en la democratización del Derecho Administrativo chileno.

De esta forma, el objeto del presente artículo es exponer el régimen jurídico de protección de la identidad de género en los establecimientos que proveen servicio educacional en los niveles parvulario, básico y medio. Para ello, (i) se

Page 264

pasará a explicar por qué la escuela es un dispositivo institucional clave para avanzar en la erradicación de las ilegítimas discriminaciones que sufren cotidianamente las personas transexuales y transgénero; luego (ii) se afirmará que el legislador ha identificado este dispositivo y, en razón de aquello, ha introducido modificaciones a su régimen legal, que robustecen la protección de la identidad de género al interior de los establecimientos educacionales; a continuación (iii) se analizará en detalle tanto las nuevas disposiciones legales como (iv) el diseño institucional dispuesto para su efectividad, consistente en el rol de la Superintendencia de Educación y sus atribuciones; finalmente (iv) se expondrán las normas administrativas dictadas por dicho organismo, analizando la más relevante de ellas.

I La escuela como dispositivo institucional reproductor de desigualdades

Como lo explican las aproximaciones críticas al derecho, existe un conjunto de adscripciones sociales a ciertas identidades que, estableciendo diversas jerarquizaciones, impide una comunidad de iguales en dignidad y derechos1.

Ciertas identidades son consideradas “normales” o “aceptables”, y otras resultan “anormales” o “inaceptables”, solo por ser “raras”. Así, las identidades transexuales y transgéneros son marginadas y excluidas de la plena ciudadanía2. Por cierto, lo anterior acontece ante cierta “ceguera” del derecho, toda vez que no existe norma positiva que establezca lo anterior e, incluso, en aquellos ámbitos (como el educacional), en las que existen normas que, desde una interpretación razonable podrían amparar abusos, algunos operadores jurídicos se niegan a darles una aplicación ajustada al principio de igualdad.

Ahora, dicha adscripción social no tiene por causa (únicamente) relaciones interpersonales entre un sujeto “malo” que discrimina y una “víctima” que sufre la discriminación, sino más bien es el resultado de una determinada estructura política y social cuyo resultado concreto, en la cotidianidad, es

Page 265

dicha adscripción discriminatoria. De este modo, como lo han planteado dichas aproximaciones críticas, para poder avanzar hacia una comunidad de iguales, que incluya a todas las identidades, es necesario identificar, denunciar y modificar aquellos dispositivos institucionales que producen y reproducen el contexto discriminador y que, en definitiva, excluyen3.

Por lo anterior, más urgente que avanzar en reformas legales que se aproximen a este problema desde dicha relación interpersonal (victimariovíctima), como acontece con las leyes antidiscriminación y de tipificación de los delitos de odio, resultan necesarias modificaciones legales respecto a dichos dispositivos que producen y reproducen la discriminación y exclusión de la ciudadanía plena a dichas identidades que la hegemonía imperante indica como “anormales”. Solo de esa forma es posible avanzar decididamente en la construcción de una sociedad que respete y proteja los derechos fundamentales de todas las personas, sin ninguna distinción ilegítima.

En esta ocasión, lo que se pretende exponer es una reforma legal en dicho sentido, que se produjo recientemente y que exige una dogmática que permita su operatividad. En específico, se explicarán modificaciones introducidas por la ley N° 20.845 de Inclusión Escolar, que Regula la Admisión de los y las Estudiantes, Elimina el Financiamiento Compartido y Prohíbe el Lucro en Establecimientos Educacionales que Reciben Aportes del Estado (en adelante, LIE). Dicha ley modificó diversos cuerpos legales, entre ellos, el que establece las normas generales que regulan todo el sistema educacional: el Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación4, reforzando la prohibición de discriminación arbitraria en el seno de la comunidad escolar.

Page 266

II La ley de inclusión escolar y el principio de inclusión e integración

La reforma legal antes señalada, no obstante lo escueta y aparentemente menor ante las demás modificaciones que contiene la LIE, identifica un dispositivo clave en la producción y reproducción de la discriminación contra identidades de género minoritarias, en especial, las transexuales y transgénero: la escuela. En efecto, se trata de un dispositivo clave, toda vez que por sus fines propios debe ser el lugar de genuina socialización en la comunidad política. En ella se forman no solo “buenas” personas, sino, y ante todo, “buenos” ciudadanos5. En la medida que las reformas legales apunten a que aquello sea real, el horizonte de realización de la comunidad de iguales será más cercano6.

La LIE introdujo dos modificaciones claves: (i) un nuevo principio básico del sistema educacional, denominado de integración e inclusión; y (ii) la delimitación de los proyectos educativos que deberán resguardar siempre el principio de no discriminación arbitraria, de conformidad al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

El artículo 3° del DFL N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación establece que el sistema educativo chileno se construye sobre la base de los derechos garantizados en la Constitución, así como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes y, en especial, del derecho a la educación y la libertad de enseñanza. Se inspira, además, en un conjunto de principios, entre los cuales se incorporó el de integración e inclusión en los siguientes términos:

“k) Integración e inclusión. El sistema propenderá a eliminar todas las formas de discriminación arbitraria que impidan el aprendizaje y la participación de los y las estudiantes.

Page 267

Asimismo, el sistema propiciará que los establecimientos educativos sean un lugar de encuentro entre los y las estudiantes de distintas condiciones socioeconómicas, culturales, étnicas, de género, de nacionalidad o de religión”.

Como puede verse, el legislador ha decidido ampliar la protección de la igualdad, no sólo imponiendo una prohibición de discriminaciones arbitrarias, sino, además, asignándoles a todos quienes integran el sistema educacional la tarea de asumir un rol activo en la eliminación de aquellas discriminaciones. Es decir, no basta con no incurrir en aquellas, es necesario que todo el sistema...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA