De nuevo sobre la falta de punibilidad de los atentados contra la libre competencia, de conformidad con el Art. 285 del Código penal. Algunos aspectos de la discusión con Héctor Hernández en Política Criminal
| Autor | Jean Pierre Matus |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Penal de la universidades de Chile y Finis Terrae |
| Páginas | 314-362 |
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MATUS, Jean Pierre “De nuevo sobre la falta de punibilidad de los atentados contra la libre competencia, de conformidad con el Art. 285 del Código penal. Algunos aspectos de la discusión con Héctor Hernández en Política Criminal”
Polít. crim. Vol. 8, Nº 15 (Julio 2013), Doc. 1, pp. 314 - 362. [http://www.politicacriminal.cl/Vol_08/n_15/Vol8N15D1.pdf]
De nuevo sobre la falta de punibilidad de los atentados contra la libre competencia, de conformidad con el Art. 285 del Código penal.
Algunos aspectos de la discusión con Héctor Hernández en Política Criminal
Dr. Jean Pierre Matus
Profesor Titular de Derecho Penal de la universidades de Chile y Finis Terrae jpm@jpmatus.cl
Introducción
En este lugar se vuelve sobre algunos aspectos de la discusión esbozada en las páginas de Política Criminal entre Héctor Hernández1y el suscrito,2los cuales no pudieron abordarse adecuadamente en atención a que los textos confrontados fueron escritos de manera más o menos simultánea.
Es por ello que se estudian aquí de nuevo algunos aspectos centrales que parecen ser el núcleo de la discusión, pero que no se encuentran explicitados en los textos de referencia, como la determinación del bien jurídico protegido o el concepto de precio natural, tratados en la primera parte del texto; o respecto de los cuales los textos enfrentados aparecen como una suerte de diálogo de sordos, dado el paralelismo de los argumentos empleados, como en lo que respecta a los efectos derogatorios de una ley posterior incompatible con la anterior en materias penales y la infracción potencial que la aplicación de una ley penal derogada supone frente al principio de legalidad, constitucionalmente consagrado, estudiados en la segunda parte.
No obstante, dado que el tema principal es el mismo, en más de algún argumento el lector podrá percibir una reiteración de lo que ya antes he expuesto en la materia. Sin embargo, creo que en esta nueva presentación, que confronta directamente los argumentos de Hernández con los míos propios, puede apreciarse mejor el mérito de las argumentaciones, por lo que ruego al lector excuse los momentos de deja-vù que la lectura de esta nueva contribución al tema le pueda deparar.
1HERNÁNDEZ B., HÉCTOR, “La punibilidad de la colusión (secreta) de precios en el derecho chileno”, Política criminal Nº 13 (2012), pp. 147-167.
2MATUS A., Jean Pierre, “Sobre la falta de punibilidad en Chile de los acuerdos de precios”, Política Criminal Nº 14 (2012), pp. 318-356.
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1. Algunos aspectos de la tipicidad del delito del Art. 285 del Código penal, a la luz del bien jurídico protegido.
1.1. Planteamiento del problema: El Art. 285 del Código penal de 1874 sanciona las infracciones a la libre concurrencia, no atentados a la libre competencia.
El Código penal dispone:
“Art. 285. Los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objeto de contratación sufrirán las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades”.
Esta es, como señala don Eduardo Novoa, en el Código de 1874, una de las escasísimas disposiciones originales de dicho cuerpo normativo que regulan, junto con el delito de usura, un delito económico propiamente tal.3
Aunque no hay duda en la afirmación de Novoa, lo que se discute hoy en día es si dicha disposición es o no apta para la protección de los atentados contra la libre competencia, tras la expresa despenalización por la Ley Nº 19.911, de 14 de noviembre de 2003, de los que se consideraban como tales en el Decreto Ley Nº 211 de 1974, actualmente bajo un régimen de sanciones administrativas impuestas por el Tribunal de la Libre Competencia, tras requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica.
Así, nosotros hemos señalado que el texto del Art. 285 del Código penal de 1874 no sanciona los acuerdos de precios entre oferentes u otras atentados contra la libre competencia en la forma que hoy los concebimos, sino exclusivamente los agios o cualesquiera otras maniobras fraudulentas que afecten la libre concurrencia entre oferentes y demandantes, provocando con ello una alteración del precio natural de las mercaderías, entendido como el que se acordaría entre ellos de no mediar dicho fraude.
En cambio, según Héctor Hernández el texto del Art. 285 del Código de 1874 sería plenamente aplicable hoy en día a supuestos propios de atentados contra la libre competencia, tales como los acuerdos (al menos los “secretos”) entre oferentes, aunque tales acuerdos se hayan adoptado libremente, entendiendo que, en tal caso, desde el punto de vista de los demandantes dichos acuerdos serían “medios fraudulentos” en la relación comercial, los cuales tendrían como resultado una alteración del “precio natural” que entiende como el que resultaría de la “libre concurrencia”, la cual identifica como “el libre juego de la oferta y la demanda, la libre competencia”.4
3NOVOA MONREAL, Eduardo, “La legislación penal económica”, en: UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE. FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES, La Nueva Legislación y el Desarrollo Económico de Chile. Ciclo de Conferencias, Julio-Septiembre, 1962. Santiago: Editorial Universidad Católica, 1962, 179 pp., pp. 151-177, p. 154.
4HERNÁNDEZ, “La punibilidad de la colusión”, cit. nota n° 1, pp. 150-152 y 155. Hernández agrega que, además, de corresponder su propuesta al sentido del texto del Art. 285 Código penal, la despenalización expresa de las figuras relativas a la libre competencia no habría afectado la vigencia de éste a su respecto, “resurgiendo” o “volviendo a la vida” para ser aplicable también a los supuestos que hoy en día se encuentran
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Polít. crim. Vol. 8, Nº 15 (Julio 2013), Doc. 1, pp. 314 - 362. [http://www.politicacriminal.cl/Vol_08/n_15/Vol8N15D1.pdf]
Como se aprecia, la cuestión de fondo en la disputa así resumida es si puede o no identificarse la libre concurrencia con la libre competencia y entenderlas ambas como bienes jurídicos protegidos por el Art. 285 del Código penal.
Si ello se admite, como propone implícitamente Hernández, entonces bien podría considerarse “precio natural” no sólo el que se fijaría en condiciones de libre concurrencia, esto es, del libre juego de la oferta y la demanda, sino también de libre competencia relativa entre oferentes; y estimarse como un “medio fraudulento” para alterarlo no sólo los engaños que afectan la libertad de los concurrentes a un mercado en un momento determinado, sino cualquier acuerdo, aunque sea libremente adoptado, de oferentes o demandantes sobre precios, cuotas de mercado u otras conductas monopolísticas.
Sin embargo, como se demostrará en este lugar, tales conclusiones son erradas, pues se fundamentan en una aparente confusión conceptual entre libre concurrencia y libre competencia. Esta confusión conceptual determina en Hernández una interpretación extensiva del Art. 285 del Código penal de 1874, una equivocada lectura de la historia fidedigna de su establecimiento y una parcial exposición de su interpretación por los autores, al punto de llegar a considerar, en la práctica, como superflua la regulación antimonopolios introducida en Chile el año 1959, precisamente para establecer sanciones penales a hechos que no se consideraban punibles hasta esa fecha.
1.1.1. La diferencia conceptual entre libre concurrencia y libre competencia. Consecuencias para la interpretación y la relación entre el Art. 285 del Código penal y la Ley Nº 13.035, de 1959 y las que le sucedieron, que sancionan los atentados contra la libre competencia.
Puesto que, como se ha dicho, el fondo de la disputa reseñada radica en admitir o no la propuesta de Hernández que confunde libre concurrencia con libre competencia, es necesario, para llegar al fondo del problema, aclarar los conceptos involucrados.
Según Valdés, aunque en la legislación reciente existen algunas normas que parecen no distinguir entre libre competencia y libre concurrencia, “desde una óptica doctrinaria, existe un matiz”:
“La libre concurrencia requiere una estructura de mercado en la que participen pluralidad de oferentes, en tanto que la libe competencia opera toda vez que existe disputa entre dos o más personas que aspiran a obtener la misma cosa. De esta forma, si todas las personas que compiten en un determinado mercado relevante se conciertan
sancionados administrativamente. Sin embargo, este argumento no será abordado en este lugar, pues ya hemos expuesto detalladamente acerca de los errores conceptuales en que incurre Hernández al negar la aplicación a estos casos del texto expreso del Art. 52 del Código civil que establece la derogación tácita parcial como una forma de poner término a la vigencia de una norma legal anterior e incompatible con una posterior y aplicarle erróneamente la teoría del concurso aparente de leyes (que supone normas compatibles) olvidando las restricciones que al resurgimiento de las ley desplazada esa misma teoría ha desarrollado, a saber, la de no pasar a llevar adelante un privilegio claramente establecido, como lo es en la especie, la despenalización de tales conductas (MATUS, “La falta de punibilidad”, cit. nota n° 2. Véase, además, mi Informe en Derecho sobre la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Art. 285 del Código penal a las conductas previstas y sancionadas administrativamente en el Decreto Ley Nº 211, reformado por la Ley Nº
19.911, de 14 de noviembre de 2003”, 2012).
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