Criterios para la punición de la tentativa en el delito de hurto a establecimientos de autoservicio. Consideraciones político criminales relativas a la pequeña delincuencia patrimonial
| Autor | Raúl Carnevali Rodríguez |
| Cargo | Doctor en Derecho, Profesor Asociado de la Universidad de Talca y Subdirector del Centro de Estudios de Derecho Penal |
| Páginas | 1-17 |
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Si* bien el Anteproyecto de Código Penal, con relación al actualmente vigente, no presenta cambios fundamentales respecto de los presupuestos que se deben exigir para la configuración de la tentativa1, no es óbice para estimar que se está frente a un problema de particular relevancia. Ello, por cuanto es allí donde se precisa cuándo se está en la esfera de lo prohibido. De alguna manera se puede decir que una forma de medir y valorar el alcance que una sociedad quiere otorgar a su instrumento punitivo es precisando qué se comprende dentro de la tentativa. No por nada los Estados autoritarios han sido siempre proclives a castigar actos claramente preparatorios o punir ciertos supuestos de tentativa inidónea2.
Con todo, también es preciso considerar que una de las particularidades del llamado Derecho penal moderno es el difuminar de manera cada vez más profunda las líneas que traza el principio de lesividad a través del recurso de los delitos de peligro abstracto. En consecuencia, por un lado, se puede ganar en precisión en cuanto a determinar cuándo se está frente a un delito tentado, pretendiendo así, reducir la esfera de lo punible. Pero, por otro lado, generar una expansión punitiva a través de estas figuras de peligro3.
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A través de este trabajo pretendo exponer cuáles son los criterios que, a mi modo de ver, permiten precisar los límites de la tentativa punible en los delitos de hurto cuando estos hechos acontecen en grandes tiendas o en autoservicios. Y es que dada las particularidades que tales espacios físicos presentan, se hace necesario fijar ciertos presupuestos que no se "comprenden" adecuadamente en el delito de hurto tradicional. Al respecto, no debe olvidarse que cuando se precisan en el s. XIX las definiciones básicas de hurto --que mantiene nuestro actual Código--, no se conocían aquellas actividades de ventas anónimas, en las que el consumidor tiene un contacto especial con las especies a adquirir, pues es directo y sin intermediarios4.
Sin embargo, me parece importante, antes de entrar al examen de lo expuesto precedentemente, pronunciarme sobre la llamada pequeña criminalidad patrimonial y cuáles deberían ser las orientaciones político criminales sobre esta materia. No se trata de un tema menor, pues hay que considerar que buena parte de la carga de trabajo, tanto de fiscales como de defensores, guarda relación con esta clase de delitos. Basta señalar, que en la Región Metropolitana poco más del 30% de los casos que son atendidos por la Defensoría Penal Pública conciernen a delitos de hurto y un porcentaje importante de éstos corresponde a hurtos en establecimientos de autoservicio5. Por otra parte, no se puede pasar por alto la intensa y, por cierto, sorprendente actividad legislativa que esta esfera de delitos genera. Basta indicar que como consecuencia del fallo de la Corte Suprema que estimó que no había una sanción penal para las figuras imperfectas del hurto falta6 --tipos penales introducidos por la Ley 19.950, que incorporó al Código Penal el artículo 494 bis--, se han presentado tres proyectos de ley al Congreso para hacer aún más rigurosa su persecución y sanción7.
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Incluso, se ha propuesto que todo hurto a un establecimiento de comercio es un simple delito, independiente del valor de la cosa hurtada8.
Cuando se discutió en el Congreso las reformas que debían introducirse a los delitos de hurto --y que luego derivó en la Ley 19.950--, uno de los argumentos centrales decía relación con los grandes perjuicios económicos que los hurtos a los supermercados o grandes tiendas generaba. Perjuicios no sólo a los propios establecimientos comerciales, sino también al Fisco, dada la importante evasión tributaria que se producía. Si bien se reconocía que las cantidades hurtadas, valoradas individualmente, eran de escaso valor, el menoscabo económico tenía lugar al considerarlas globalmente. Es decir, los graves perjuicios se ocasionaban no ya a una víctima aisladamente considerada, sino a una actividad económica en su conjunto.
Someramente he expuesto los aspectos más peculiares que se aprecian en la llamada pequeña delincuencia patrimonial. Por una parte, se trata de delitos que, apreciados particularmente, se podrían calificar como delitos de bagatela, esto es, hechos que si bien se comprenden formalmente dentro de un tipo penal, dada su escasa lesividad al bien jurídico, podría discutirse su merecimiento de pena9. Empero, tomándolos en su conjunto sí representarían un perjuicio patrimonial considerable. Esta última afirmación permitiría señalar que el riesgo para el bien jurídico --propiedad-- no estaría representado por la conducta individualmente considerada, en sí misma inocua, sino por el peligro que supone la generalización de tales comportamientos. El fundamento de la imputación penal estaría dado por el efecto sumativo. Lo determinante es, por tanto, el daño acumulativo --¿qué pasa si todos hacen lo mismo?--.
No se puede desconocer que construcciones dogmáticas como son las tesis de acumulación, cuestionan seriamente principios básicos como el de culpabilidad, ya que el agente no responde sólo de su propio injusto sino que además, deben tomarse en consideración aportaciones ajenas al hecho. En este sentido, tales planteamientos ponen de relieve laPage 5 preocupante tendencia a una especie de administrativización del Derecho penal, por cuanto lo determinante ya no es el hecho lesivo particular sino más bien, el daño acumulativo, las repercusiones que para el funcionamiento de un sector pueden producir la generalización de ciertas conductas --fundamento de imputación propio del Derecho administrativo sancionador--10. Cuestionamientos desde la perspectiva del principio de proporcionalidad y de intervención mínima ponen de manifiesto las dificultades que el tratamiento punitivo presenta respecto de la delincuencia patrimonial leve. Por tanto, no es un desafío menor determinar qué decisiones de orden político criminal se pueden adoptar para enfrentarla.
A lo anterior deben agregarse argumentos de orden victimodogmático. Entre otros, se pueden citar los que dicen relación con la llamada autorresponsabilidad de la víctima en la generación del delito, en cuanto a considerar el riesgo que ella asume11. En este sentido, se afirma que si la víctima conoce los riesgos a los que se expone cuando exhibe las especies -- considerando cómo las ofrece--, debe asumir su contribución hacia su propia victimización, y por ende, fundamentar una posible exención de responsabilidad12.
Sin embargo, tales razonamientos son minoritarios por lo que se plantea más bien, dentro de las proposiciones victimodogmáticas, que la conducta de la víctima puede incidir en laPage 6 medición de la pena, en cuanto aminoración de la responsabilidad del autor, mas no como eximente. Lo expuesto, entendiendo que la concausalidad en la actuación del agente, permitiría atenuar el contenido de antijuridicidad material o, en su caso, la culpabilidad del autor13.
Se han explicado pues, una serie de consideraciones que tienen particular relevancia tratándose de la pequeña delincuencia patrimonial. Por de pronto, en lo que respecta a cuestiones de orden victimodogmático, parece difícil sostener que la naturaleza de las actividades comerciales que desarrollan los establecimientos de autoservicio suponen una exposición al riesgo de tal entidad que sería un factor generador del delito y que, por tanto, justificaría la "pérdida" de la intervención punitiva. Precisamente, la adopción de sistemas de vigilancia particulares, ya sea a través de guardias o videos, autorizan a sostener lo contrario, esto es, que la implementación de ciertas medidas de protección ponen de manifiesto la pretensión de evitar determinados riesgos que son propios de la actividad comercial. Aunque, por otro lado, tampoco se puede desconocer que dada la estructura propia de un autoservicio estos controles no se ejercen sobre la cosa misma, por lo que se produciría una especie de relativización del significado de la posesión, que podría incidir en el comportamiento del autor, sobre todo en los más jóvenes14 15.
Ahora bien, que desde una perspectiva victimodogmática resulte discutible excluir la intervención penal, no impide discurrir sobre otras consideraciones de orden político criminal. Como se indicó supra, respecto de la delincuencia patrimonial leve, especialmente la que incide en tiendas de autoservicio, se presentan cuestionamientos que guardan relación a la limitada lesividad material que los hechos individualmente apreciados tienen; es decir, la escasa repercusión lesiva de tales comportamientos respecto del bien jurídico propiedad. Sin embargo, por otro lado, tampoco resulta baladí el considerar que una de las particularidades de la sociedad moderna occidental es el comportamiento uniforme de las masas, en donde la masificación de ciertas actuaciones --que estimadas de forma aislada crean escasos daños-- pueden generar importantes repercusiones en el valor "seguridad". Precisamente, para algunos el hurto a grandes tiendas, como criminalidad masiva, se comprendería dentro de esta idea, ya que incidiría directamente en las sensaciones de inseguridad16.
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Sin pretender ahondar sobre cuál ha de ser el tratamiento jurídico que debe recibir esta clase de delincuencia --por no ser motivo central de este trabajo--, interesante resulta señalar que las posiciones van desde la completa despenalización hasta la imposición de penas privativas de libertad17...
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