Anteproyecto de Código Penal: hacia una racionalización de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. El caso de las agravantes.
| Autor | María Cecilia Ramírez Guzmán. |
| Cargo | Magíster Derecho Penal y Ciencias Penales Universidad de Barcelona mcramirez.guzman@gmail.com |
| Páginas | 1-22 |
En materia de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal el actual Código del rubro, en adelante el Código, contiene un catálogo taxativo de circunstancias, denominadas genéricas en los arts 11, 12, y la mixta del art 131. Además de éstas, el texto señala en el articulado de la parte especial, circunstancias particulares que se aplican a un delito o clase de delitos determinados. Son las denominadas circunstancias específicas, cuya particularidad es que inciden en la determinación de la pena de la misma manera que las circunstancias genéricas. Están sujetas a la regulación de los arts. 62 y siguientes, cobrando especial relevancia la regla de la inherencia contenida en el art. 63 siendo, además, posible compensarlas. Ejemplo de esta categoría serían las contenidas en el artículo 456 bis del código.
Pero existen otra clase de circunstancias, que se denominan especiales2, cuyo efecto incide en el marco legal aplicable, ya sea por la vía de modificar la pena directamente o el grado que se ha determinado judicialmente. En materia de atentados contra la propiedad, tal sería el caso del art. 456 del Código Penal.
El presente trabajo se centrará en el análisis de las circunstancias genéricas, haciendo mención de las especiales o específicas sólo a modo referencial.
El anteproyecto del nuevo Código Penal, en adelante el anteproyecto, mantiene básicamente una estructura similar a la expuesta3, pero con un cambio fundamental. Tratándose de circunstancias atenuantes, deja atrás el sistema de numerus clasus dando cabida a la atenuante por analogía, cuestión que venía siendo reclamada por la doctrina nacional4. De esta manera, se morigera la tan criticada rigidez del código en el proceso de determinación de la pena.
Por otra parte, se abandona "la fatigosa" y asistemática enumeración de supuestos minorantes o agravantes5, optando por su simplificación y notoria reducción de los mismos6.En lugar de 10 atenuantes que el código actual contiene, el anteproyecto contempla seis, en materia de agravantes se limitaron a tres. En cuanto a la circunstancia mixta de parentesco, fue suprimida de la propuesta.
De una primera lectura, podría pensarse que el anteproyecto ha provocado un desbalance entre circunstancias atenuantes y agravantes, invirtiendo la relación numérica del CP (10 / 20), y que a favor del texto punitivo se podría señalar que eso no ocurre. Sin embargo, esta es una afirmación apresurada. Por una parte, el Código decimonónico, fiel a su inspiración liberal, otorga mayor relevancia en sus efectos a las atenuantes que a las agravantes7. Si bien las últimas figuran en un frondoso catálogo, éste no es aplicado en su totalidad8. Muchas de las agravantes se excluyen por la regla del artículo 63, como el art. 12 nº5 con respecto al homicidio calificado9, existen
problemas de interpretación sobre su alcance, por ejemplo el art. 12 nº1410, o simplemente con la evolución del tiempo han caído en desuso o descrédito como ha sucedido con el art. 12 nº 1811. Asimismo, algunas de las circunstancias agravantes contienen limitaciones injustificadas, que impiden o dificultan su apreciación12. Ante este panorama es dable señalar, que aun cuando se presentan en una significativa cantidad no acontece lo mismo en el momento de operar13.
Tal como lo anunciáramos en el título de esta presentación, de las circunstancias genéricas tomaremos como punto de partida para efectuar la comparación entre el articulado del anteproyecto con el Código, el caso de las agravantes, pues un estudio integrado excederá el propósito de esta presentación.
Sólo diremos algunas palabras con respecto a las atenuantes. Se observa nuevamente al igual que con las agravantes la mencionada racionalización del sistema, se incorpora como se señaló la atenuante de análoga significación, se intenta consignar en un solo numeral los supuestos que según Etcheberry corresponden a atenuantes fundadas en los móviles del agente14. Por otra parte, se superan -mediante referencia expresa- algunos problemas de interpretación en materia de eximente incompleta, irreprochable conducta anterior, ponerse a disposición de la justicia -ampliándose el ámbito de aplicación de ésta-, entre otras observaciones.
De acuerdo con el artículo 8 del anteproyecto son circunstancias agravantes:
"1º Cometerlo con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro.
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Cometerlo por o mediante precio, recompensa o promesa
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Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causándole padecimientos innecesarios para la ejecución del hecho, o emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios del delito.
El tribunal tomará o no en consideración estas circunstancias según la naturaleza y accidentes del delito"
a) Concepto de alevosía15
En cuanto al concepto de alevosía, éste incluye al igual que en el código actual, la traición y el obrar sobre seguro, por lo tanto, se mantienen las observaciones que han efectuado sobre éstos la doctrina y jurisprudencia16.
Así, en términos jurisprudenciales, se ha sostenido que la traición "importa el ocultamiento de la intención verdadera del agente, presentar ante la víctima una situación con características distintas a las que realmente posee. Importa simulación, doblez en el agente, una actuación mañosa de su parte. Actuar sobre seguro es hacerlo creando o aprovechando oportunidades materiales que eviten todo riesgo a la persona del autor, sea que ese riesgo provenga de la posible reacción del sujeto pasivo o de terceros que lo protegen".17
Sobre la naturaleza de la circunstancia se ha dicho que es insuficiente que se presenten objetivamente los requisitos que la configuran, precisándose el aprovechamiento de las mismas por el hechor. Ésta también parece ser la consideración preponderante en la jurisprudencia y, en este aspecto, la propuesta no innova18.
El agente tiene que conocer los presupuestos de la alevosía y prevalerse de ello. Los casos de error que pueda éste padecer, siguen las reglas dadas por el anteproyecto sobre la materia, cobrando especial relevancia la que no permite apreciar las circunstancias no conocidas por el hechor, que agravan la responsabilidad, pero sí aquellas que la atenúan.19Hacemos presente que es altamente improbable concebir un caso de error tratándose de la traición, mas no así en el obrar sobre seguro, si el sujeto yerra en los presupuestos que lo configuran.
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Ámbito de aplicación
Como se señaló el concepto que el anteproyecto da sobre lo que por alevosía ha de entenderse, se mantiene en los mismos términos que el empleado en el Código Penal, con la muy importante salvedad que no se restringe sólo a los delitos contra las personas. Para una mejor inteligencia de las consecuencias de esta modificación, analizaremos, en primer lugar el sentido que esta indicación tiene en el texto actual para, luego, compararlo con el anteproyecto y el estado en que quedaría.
La limitación de la alevosía a los delitos contra las personas, originaria del Código20, ha traído aparejada una serie de problemas de interpretación, que no sólo se predican de la misma, sino que se hace extensiva a otras circunstancias que comparten el carácter alevoso y que cuentan con idéntica restricción21. Tal es el caso, por ejemplo, la del art 12. nº5 segunda parte "empleo de astucia fraude o disfraz".
La primera cuestión que obliga despejar es el alcance de la expresión delitos contra las personas: ¿se refiere a los contemplados en el título VIII del libro II del Código? ¿Qué pasa con aquellos delitos complejos, en que además resulta lesionada la vida o integridad física de las personas?.
Pareciera existir consenso en responder afirmativamente el primer cuestionamiento.22Así también lo resuelve la jurisprudencia nacional23.
Con respecto al segundo, las opiniones se dividen. Cury estima que no habría inconveniente en aplicar esta agravante en delitos que por la "abrazadera del tipo" se lesiona la vida o integridad corporal, señalando a modo de ejemplo los arts. 140 inc 2º, 141 inc 3º, 142 nº1 letra b) este último modificado, 372 bis y 433 nº124.
De los supuestos indicados por este autor, existe texto expreso que hace extensible las circunstancias nº 1 y 5 del art. 12 a los casos en que se emplea violencia en los delitos de robo y hurto, nos referimos al art. 456 bis inciso penúltimo, por lo que por esa vía queda comprendido el art. 433.
En cuanto a los otros casos, habría que analizar en qué situación se encuentran y cuál ha sido el análisis que sobre estas figuras se ha hecho.
Tratándose del art 372 bis, pero a propósito de si cabe cometer este delito tanto con dolo como con culpa, Rodríguez Collao destaca, que éste no es un delito que se encuentre tipificado entre aquellos contra las personas, por lo que no le es aplicable la regla de los art 490 y siguientes sobre los cuasidelitos -los que expresamente señalan: "en los delitos contra las personas"- siendo insuficiente la comisión imprudente para su imputación25.
Si el argumento de este autor toma en consideración la ubicación del tipo penal en el código, estimamos que se debiera asumir toda las consecuencias de interpretación que de ello se derivan como que tampoco se podría configurar la agravante del art. 12 nº1 o del nº5. Sin embargo, el citado profesor no considera relevante para excluirlas del delito del art. 372 bis la locución delitos...
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