Reflexiones sobre el futuro del derecho de autor
| Autor | Mónica M. Boretto |
| Cargo | Docente de Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires y de Propiedad Intelectual, Maestría de Propiedad Intelectual, Universidad Austral de Buenos Aires |
| Páginas | 17-38 |
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REFLEXIONES SOBRE EL FUTURO
DEL DERECHO DE AUTOR*
Thinking about the future of the
copyright
MóniCa M. Boretto**
resumen: La tecnología digital e Internet han producido un cam-
bio estructural de consecuencias extraordinarias en la propiedad
intelectual, en el cual la infraestructura es una parte tan importante
de la solución, como la ley. En este contexto el sistema de la ges-
tión colectiva resulta anticuado, en la medida que representa un
mundo de territorios separados, multijurisdiccional, incompatible
con Internet y la convergencia de expresión que permite la tecnolo-
gía digital. Debemos promover el desarrollo de una infraestructura
mundial que permita una concesión de licencias en forma simple y
global, tan fácil como la obtención de las mismas en forma ilegal.
Para ello los modelos de negocio deben evolucionar y adaptarse al
nuevo contexto de distribución mundial, de costos marginales in-
signicantes y altamente competitivos. El formato debe ser coheren-
te y global, para hacer más sencillo y uniforme el derecho de autor,
si queremos legitimar este modo de promoción de la creatividad.
* Trabajo presentado en el II Seminario Internacional de Propiedad Intelectual, FLACSO,
Buenos Aires, 5 y 6 de diciembre 2011. (Cfr. Sitio web de FLACSO, <http://www.ac-
so.org.ar/uploaded_les/Noticias/Agenda_Seminario_Propiedad_Intelectual.pdf>, fecha
consulta: 16 diciembre 2011.
** Docente de Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos
Aires y de Propiedad Intelectual, Maestría de Propiedad Intelectual, Universidad Austral
de Buenos Aires. .
Artículo recibido el 1 de diciembre y aprobado el 19 de diciembre de 2011.
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Boretto, Mónica M. (2012): "reflexiones soBre el futuro del derecho de autor"
pAlAbrAs clAve: Derecho de Autor ‐ Internet ‐ Derecho
Internacional Privado
AbstrAct: Digital technology and Internet have produced a struc-
tural change of extraordinary consequences in intellectual property.
The infrastructure is as important to the solution as law. However, the
world of collective management is outdated. It represents a world of
separate territories, not the multijurisdictional world of the Internet
or the convergence of expression in digital technology. It is neces-
sary to reshape it. We need a global infrastructure that permits sim-
ple and global licensing, so that licensing cultural works legally get
to be easier than obtaining it illegally. The format must be coherent
and comprehensive, in order to make a simpler and uniformed co-
pyright and consequently legitimize this way to promote creativity.
Key Words: Copyright - Internet - Private International Law
IntroduccIón
El 25 de febrero de 2011 el Director General de la Organización Mundial
de la Propiedad Intelectual (OMPI) Francis gurry, pronunció una Conferencia
en Queensland University of Technology de Sydney sobre la dirección futura
del derecho de autor, en la cual nos plantea cuál debe ser la cuestión esencial
de la normativa de derecho de autor en el actual proceso de cambio.1
Mientras el acceso a Internet es cada vez más mayor y su impacto a nivel
mundial ha revolucionado la propiedad intelectual, las autoridades mundia-
les están analizando las consecuencias de estos cambios estructurales. En
este sentido el Presidente Medvedev declaró que “los antiguos principios de
la reglamentación de la propiedad intelectual han dejado de funcionar, es-
pecialmente en el caso de Internet”; y expresó esta circunstancia “entraña el
desmoronamiento de todo el sistema de derechos de propiedad intelectual”.2
1 gurry, Conference: Future Directions in Copyright Law, Queensland University of
Technology, Brisbane, Australia. February 25, 2011. Disponible en
int/about-wipo/es/dgo/speeches/dg_blueskyconf_11.html>, fecha consulta 15 diciembre
2011.
2 Conferencia pronunciada en Davos a principios de 2011. Disponible en
cdi.org/russia/johnson/russia-medvedev-davos-transcript-jan-274.cfm>, fecha consulta:
15 diciembre 2011.
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Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 17 - 38
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El reciente caso Taringa en Argentina3, el problema de los consumidores
y la copia privada,4 la discusión sobre el canon digital5, los intercambios de
archivos, su penalización6 y la libre competencia7, la piratería8 y la responsa-
bilidad de los intermediarios9, expresan la magnitud del problema y conduce
al interrogante de un posible cambio de paradigma. Al respecto kuhn, a tra-
vés de la historia de la ciencia, nos ha ilustrado acerca de cómo el cambio
de paradigma fue posible sólo cuando Galileo galilei introdujo sus nuevas
3 Juzgado de Instrucción N°44. H. y M. B. y otros s/procesamiento y Nakayama s/
proccesamiento (2011). En este caso se consideró penalmente responsables como
‘partícipes necesarios’ a los operadores del sitio web Taringa.com y se intimó a eliminar
los post de usuarios con links para descargar las obras objeto de la denuncia. Tal medida,
generó polémicas y ataques a sitios web institucionales, como el de la Cámara Argentina
del Libro.
4 Tribunal de Gran Instancia de París. Caso Mulholland Drive (2004).
5 Vid. Tribunal Europeo (TJUE). Caso Padawan (2010) ante el contra la aplicación
indiscriminada del canon digital en España. Más recientemente el asunto de La fundación
Thuiskopie (2011).
6 Vid. United States Supreme Court. Caso MGM v. Grokster, Ltd. (2005).
7 La Digital Millennium Copyright Act (DMCA), ley de Estados Unidos mediante la cual se
implementaran los Tratados Internet de la OMPI de 1996 (Sobre derecho de autor (WCT)
y, sobre Artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas (WPPT)) en el
orden nacional, sanciona la infracción de los derechos de reproducción, así como la
producción y distribución de tecnología que permiten sortear las medidas de protección
tecnológica anticopia (DRM) e incrementa las penas para las infracciones al copyright en
Internet. Algunas organizaciones tales como la Electronic Frontier Foundation (EFF), han
cuestionado los efectos de las medidas, con fundamento en la supuesta arbitrariedad de la
sección 1201, que según este enfoque, paraliza la libertad de expresión y la investigación
cientíca, pone en peligro el uso legítimo e impide la competencia y la innovación.
8 La Motion Pictures Association of América (MPAA), publicó un detallado informe titulado
The Cost of Movie Piracy que señalaba el costo que las descargas y ventas ilegales de
películas provocaron en 2005 (una perdida de 18.000 millones de dólares) a la industria
del cine. Disponible en ,
fecha consulta: 15 diciembre 2011.
9 En Colombia, como consecuencia del Proyecto de Ley Lleras (por el Ministro del Interior,
Germán vargas lleras), presentado en 2011, se sostuvo una de las discusiones más
prolícas en este campo, producidas en región. Sobre el particular vid. la entrevista al
entonces Director Nacional de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, J. C. Monroy
disponible en sitio web de la ODAI, Observatorio Iberoamericano del Derecho de Autor,
explica-los-alcances-de-la-denominada-ley-lleras>, fecha consulta: 16 diciembre 2011.
2020
Boretto, Mónica M. (2012): "reflexiones soBre el futuro del derecho de autor"
ideas de movimiento.10 El discurso de Francis gurry, pone en el tapete las
anomalías del derecho de autor en el entorno digital invitándonos a reexio-
nar sobre su futuro.
I. estAdo ActuAl de lAs fuentes convencIonAles
La propia naturaleza de las redes digitales plantea un problema. Cuando
una obra se transmite de un punto a otro, o cuando se pone a disposición
del público, las partes que participan en la transmisión, autores, productores,
usuarios, empresas que proporcionan infraestructura de acceso a Internet o
servicios en línea, están localizados en diversas jurisdicciones y el sistema de
concesión de licencias establecido en base a modelos de negocios de distri-
bución territorial es incompatible con Internet, pues su carácter internacional
fundado en la infraestructura, el código y el lenguaje de sus conexiones uni-
versales es ajeno a las nociones de territorialidad y soberanía. Por lo tanto las
fronteras estatales devienen irrelevantes, razón por la cual debemos reconsi-
derar el enfoque jurídico.
En el ámbito convencional, el derecho de autor está regulado básicamen-
te por el Convenio de Berna y los tratados complementarios establecidos en la
órbita de la Organización Mundial del Comercio y de la OMPI. Erigidos sobre
el principio del trato nacional (art. 5°), el Convenio de Berna prácticamente
carece de normas de conicto y promueve la manipulación de los puntos
de conexión para aumentar las posibilidades de su aplicación, obviando ex
profeso la necesidad de aplicación extraterritorial. Los dos principales puntos
de conexión, la nacionalidad o lugar de residencia del autor y el país de la
primera publicación o la publicación simultánea, conllevan en Internet a una
aplicación mecánica. Considerando que a la fecha el Convenio de Berna
cuenta con 164 miembros11, una obra divulgada en Internet cumpliría auto-
máticamente con las condiciones de país de origen, con independencia de la
nacionalidad de su autor. Además del carácter de obra publicada, pues una
publicación en Internet constituiría una publicación simultánea en todos los
países en que los usuarios dispongan de acceso a Internet.12 Estas anomalías
sugieren que el concepto de publicación en Internet debería limitarse a un
único país de la Unión de Berna, pero, ¿cuál?
10 Vid. kuhn (2006); Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas
(texto Acta de Paris, 1971).
11 Vid. Dato disponible en sitio web de la OMPI
ShowResults.jsp?lang=es&treaty_id=15>, fecha consulta: 15 diciembre 2011.
12 Toda vez que la puesta a disposición satisfaría razonablemente las necesidades del
público (art. 3.3).
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El país de residencia del autor (o, de la mayoría de los coautores) podría
resultar una conexión signicativa en ausencia de elección de las partes o en
los casos de responsabilidad extracontractual. Sin embargo, este criterio no
gura actualmente en el Convenio de Berna, el cual sólo establece el prin-
cipio de nacionalidad.13 Esa conexión podría ofrecer, en el entorno digital,
una conexión más signicativa para el derecho de autor (hard law); no puede
soslayarse con una simple interpretación, su consideración implicaría una
adición al texto, lo cual es impensable por la unanimidad requerida en el
tratado para su revisión.14
En cuanto a la jurisdicción competente, el Convenio de Berna sólo hace
mención a “los medios procesales”.15 Lo que equivale a decir que no contiene
disposición sobre el particular. Debemos recurrir a los principios generales en
la materia. ¿Pero cuáles son esos principios? Sobre competencia general, por
ejemplo, la Corte Suprema de los EE.UU. sostuvo que la cláusula constitucio-
nal relativa a las garantías procesales exige la existencia de un nexo, entre el
demandado y la jurisdicción, suciente para justicar el ejercicio del poder
judicial por el Estado con respecto al demandado de otro Estado.16 Por otra
parte la Convención de La Haya sobre Elección de Foro (2005) implica un
avance al no excluir a los derechos de autor y atribuir un rol fundamental a la
autonomía de la voluntad en la determinación de una jurisdicción exclusiva
y excluyente.
Por lo tanto simplicar este criterio es fundamental para la seguridad
jurídica en el entorno digital, en consideración a su accesibilidad, simpleza,
exibilidad y obligatoriedad requerida para operar en el comercio interna-
cional. Dicha protección sería ilusoria si condujese a entablar una demanda
en varias jurisdicciones, con el riesgo de claudicación del reconocimiento y
ejecución en el Estado donde se localicen los bienes. Un criterio de tribunal
único elegido por las partes o, en su defecto, el que tuviese el nexo más es-
trecho con la causa, que a su vez pudiese brindar un procedimiento on line,
sería recomendable para atribuir un principio de competencia general, antes
que simplemente el país de residencia del demandado o al punto de origen
13 Vid. el artículo 5.4) del Convenio de Berna (sin embargo, el Convenio incluye la residencia
habitual del productor de una obra cinematográca).
14 Artículo 27.
15 Artículo 5.2. in fine: “(…) la extensión de la protección así como los medios procesales
acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirán exclusivamente por la
legislación del país en que se reclama la protección”.
16 Respecto de los principios de la competencia respecto de la persona, aplicados a las
causas sobre propiedad intelectual, vid. v.g. trooBoFF, (1996) pp. 125 y 141 - 154.
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Boretto, Mónica M. (2012): "reflexiones soBre el futuro del derecho de autor"
de la infracción. Los tribunales nacionales, en general, deberían reconocer y
ejecutar automáticamente las decisiones de ese tribunal, con prescindencia
desi es local o extranjero, y si es estatal o arbitral.
Teniendo en cuenta las dimensiones mundiales de las redes digitales,
tales ambigüedades en las fuentes generan inconsistencias: a) por una parte
conducen a la aplicación automática –sin una conexión signicativa– con
una jurisdicción determinada; b) el país de origen –como el de la primera
publicación– por la redacción del texto lleva a numerosas opciones de ley
aplicable; y c) el trato nacional es incompatible con la aplicación extraterri-
torial del derecho y soluciones uniformes. Además, quedan sin resolver las
cuestiones sobre las excepciones y limitaciones a los derechos exclusivos en
el entorno digital –reservadas a las legislaciones nacionales–, y un enfoque
armonizado sobre la responsabilidad de los intermediarios, cuya proximi-
dad con el derecho penal complejiza cualquier solución transfronteriza.17
En todos los casos la inseguridad acerca de la legislación aplicable conduce
a un mosaico de complejas soluciones locales18, y al postulado, al menos
implícito, de que el tribunal nacional puede aplicar únicamente su propia
legislación (lex fori).
Los Tratados Internet de la OMPI no contienen disposiciones sobre de-
recho aplicable y competencia jurisdiccional, por lo tanto el criterio sigue
siendo el expuesto, lo que nos lleva a hacer hincapié en la necesidad de
progresos en la uniformidad de las legislaciones nacionales.
En el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) y los Tratados de la
OMPI de 1996 (WCT/WPPT), por diversas razones, no abordaron el problema
fundamental de las excepciones y la responsabilidad de los intermediarios.
En virtud de lo expuesto se inere que el derecho de autor se halla
atrapado en una estática territorialista y su futuro depende en gran medida
de vinculaciones dinámicas que puedan conferir seguridad a las relaciones
17 V.g. En Francia, la Ley Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des
droits sur Internet (HADOPI), impone una sanción administrativa que castiga la falta de
vigilancia en el acceso a Internet para su uso por un tercero en la difusión de una obra al
público sin acuerdo de los titulares de derechos. Impone sanciones por el método de la
respuesta gradual o de los tres avisos: 1) correo electrónico; 2) un correo certicado; y 3)
cierre de la conexión a Internet. Una solución similar adoptó España en Ley Sinde, pero
diversa del modelo estadounidense de la DMCA.
18 Vid. ginsBurg (1999).
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jurídicas en Internet, fundadas en la autonomía de la voluntad, y en elemen-
tos del Soft Law.19 En síntesis, depende de la capacidad de respuesta del de-
recho internacional.20
II. AnálIsIs de lAs cuestIones cIrcundAntes
El desarrollo de las tecnologías de la información han signicado gran-
des avances en las industrias vinculadas con el derecho de autor y nuevas
oportunidades para los consumidores. Sin embargo, la poca abilidad de los
contenidos en la red, el anonimato, las reproducciones de baja calidad, la
piratería a escala global y las dicultades para determinar el derecho apli-
cable y la jurisdicción competente evidencian serios problemas. Así cuando
los proveedores de servicio participan en la transmisión o en la comunica-
ción al público de material protegido proporcionado por terceros –como los
intercambios de archivos– cabe plantearse si ¿infringen el derecho de autor
y por lo tanto son responsables de la infracción? ¿o simplemente debería
considéraselos neutrales frente a este tipo de hechos y eximírseles de respon-
sabilidad? Los países han avanzado en diversas direcciones.21 Dada la aleato-
19 Vid. Los Principios del ALI, 2008. Vid. Ley aplicable a las infracciones en línea en el clip
y propuestas ALI: es: un reequilibrio de los intereses necesarios? (Law Applicable to
Online Infringements in CLIP and ALI Proposals: en: A Rebalance of Interests Needed?),
disponible en <http://www.atrip.org/Content/Essays/Rita%20Matulionyte%20Essay%20
for%20ATRIP.pdf>, fecha consulta: 15 diciembre 2011 . Vid. también desseMontet (2009).
20 La solución anglosajona opta por el país que mantiene la conexión más signicativa con
el acto de puesta a disposición del público de la obra para la elección del derecho. Así
v.g. la ley estadounidense sobre copyright lw, 17 U.S.C. § 104ª (h)(C)(ii), establece que si
la obra se ha publicado simultáneamente en dos o más países, el país de origen es el país
“que mantiene los contactos más significativos con la obra”. Por otra parte la Convención
de La Haya sobre Elección de Foro (2005) prevé la aplicación de la autonomía de la
voluntad a favor de una jurisdicción exclusiva para los conictos sobre la validez, los
contratos y las infracciones a los derechos de autor. El Convenio se limita a acuerdos
exclusivos de elección de foro en casos internacionales en asuntos civiles o comerciales
(art.1), con una extensión al reconocimiento y la ejecución a las resoluciones dictadas
por un tribunal designado en un acuerdo no exclusivo de elección de foro (art.22). Por
primera vez se incluye a la propiedad intelectual en una norma de derecho internacional
privado en una fuente convencional.
21 Estados Unidos, Digital Millennium Copyright Act (DMA) de 1998; Chile, Ley n° 20.435
de 2010; Francia, Ley HADOPI de 2008. Colombia se encuentra en debate legislativo.
En Argentina en ausencia de legislación especíca, la jurisprudencia ha sido errática. La
causa ventilada en el Juzgado Nacional Criminal n° 129. Potel (2009) fue concluida por
el Juez Ricardo L. álvarez por sobreseimiento, con el argumento de que la insignicancia
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Boretto, Mónica M. (2012): "reflexiones soBre el futuro del derecho de autor"
riedad de los puntos de conexión en Internet, debemos procurar soluciones
exhaustivas, coherentes y uniformes. Por lo tanto requiere de la colaboración
institucional, y según gurry, los Estados no se han mostrado receptivos en
este sentido. Establecer este tipo de reglas requiere un alto nivel de profesio-
nalidad y consenso internacional.
Las transacciones en Internet precisan reglas que rijan la relación entre
las partes, y el elemento principal de esas reglas es el propio acuerdo. De allí
el papel preponderante de la autonomía de la voluntad en el entorno digital.
En el ámbito contractual, los principios jurídicos tradicionales de validez y
de neutralidad tecnológica no deberían declinarse. Pero la determinación de
esos principios ha sido competencia del derecho local.
Las infracciones son la esfera más delicada por su naturaleza no conven-
cional y la presión del público consumidor de contenidos protegidos en Internet
contra la penalización. ¿Qué hacer por ejemplo con la copia privada de fuente
ilícita? La mayoría de las descargas para uso privado se efectúan de originales no
autorizados. Entonces ¿deberían criminalizarse o licenciarse? Estas medidas de
observancia es que involucran a los individuos, mientras que en el entorno ana-
lógico implicaban asociaciones ilícitas que operaban a escala comercial. Por tal
razón se discuten soluciones alternativas para hacer frente a estos fenómenos.22
De por sí es una esfera incoherente, en la cual existen una diversidad de res-
puestas legislativas nacionales. Algunos países han adoptado por medidas contra
los usuarios y otros optaron por responsabilizar a los intermediarios. Además de
los enfoques plurilaterales previstos en el Anti - Counterfeiting Trade Agreement
(ACTA) (Acuerdo Comercial contra la Falsificación) y algunas medidas prácticas o
códigos de autorregulación por parte del sector.
La legislación de Estados Unidos (DMCA, Digital Millennium Copyright
Act, 1998) estipula en detalle las tareas y responsabilidades de los proveedores
de la afectación no justica la severidad del reproche penal. La Unidad Fiscal Especial
(UFITCO), por otra parte, aconsejó los autos de procesamiento en el caso Taringa,
Juzgado de Instrucción n° 44. H. y M. B., y Nakayama y otros, 2011.
22 Vid. La DMCA de 1998 en los Estados Unidos; las Directivas europeas 2000/31/CE y
2001/29/CE; la Ley española SINDE de 2011; la Ley francesa HADOPI de 2008. La
actual discusión en Colombia (vid.
TEXTO%20APROBADO%20POR%20LA%20COMISION%20PRIMERA%20DEL%20
H%20%20SENADO%20DE%20LA%20REPUBLICA.pdf>, fecha consulta: 15 diciembre
2011) y el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de Panamá son
expresiones aisladas de esta cuestión (vid. http://www.asamblea.gob.pa/actualidad/
proyectos/2010/2010_P_140.pdf, fecha consulta: 15 diciembre 2011).
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de servicios de Internet (ISP, Internet Service Provider) y describe los proce-
dimientos aplicables al material ilícito, mediante disposiciones de notica-
ción y supresión. Los ISP no son responsables prima facie por el contenido
que transmiten a través de la red, pero al tomar conocimiento de un posible
contenido ilícito, deben suprimir el material infractor de la red, o bloquear
el acceso a dicho contenido, presuntamente ilegal.23 En cambio en el ám-
bito comunitario las Directivas sobre Comercio Electrónico (2000) y sobre
la Sociedad de la Información (2001) establecen provisiones genéricas, que
consagran básicamente un sistema de autorregulación. En muchos casos se
requiere de una orden judicial para detener las actividades ilícitas y en otros
la acción depende de órganos administrativos. Esto evidencia la ausencia de
un enfoque armonizado.
III. cArActerístIcAs de lAs solucIones reQuerIdAs
Gran parte de los problemas del derecho de autor en el contexto digital
se debe a que el derecho per se es insuciente para solucionarlos; debe su-
marse a la tecnología, tal como se promoviera en los Tratados Internet de la
OMPI de 1996. Una ventaja de los sistemas digitales de gestión de derechos
es que permiten controlar la transmisión electrónica, incorporar identicado-
res y medidas tecnológicas ecientes para proteger el contenido, la distribu-
ción y el marketing. Por eso son perfectos para el comercio electrónico. En
cuanto a las técnicas al servicio de la gestión de derechos, permiten conceder
licencias en línea, eliminando muchos de los costos de transacción que entra-
ñaban las formas tradicionales. Son muy sosticadas y reconocen los diversos
usos.24 El conjunto de esas técnicas debería alentar a los titulares de derechos
23 Es ilustrativo lo sucedido en el caso de Amazon, quien retiró remotamente dos obras de
George orWell -1984 y Rebelión en la granja- de los Kindle de sus clientes que habían
adquirido alguna de estas piezas. El problema radicó en que Amazon carecía de los
derechos para realizar la venta. Lo llamativo del caso, sin embargo, es que la tienda digital
manipuló la biblioteca digital de sus clientes que se han encontrado repentinamente con
que había desaparecido de sus e-books los citados libros. Vid. ELPAÍS.com, Barcelona,
20 julio 2009, disponible en
obras/Orwell/Kindle/clientes/elpeputec/20090720elpeputec_1/Tes>, fecha consulta: 15
diciembre 2011.
24 Hoy existen herramientas de control ecaces para los sistemas de gestión electrónica del
derecho de autor (ECMS, Electronic Copyright Management Systems), prescriptas en el
art. 12 del Tratado de la OMPI WCT. La importancia de la información sobre la gestión
de los derechos ha sido resuelta con los diversos sistemas de identicación, tales como:
a) ISTC (International Standard Text Code) 35, un número estándar certicado por la
ISO, que identica la obra; b) ISNI (International Standard Name Identifier), un nuevo
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Boretto, Mónica M. (2012): "reflexiones soBre el futuro del derecho de autor"
a ofrecer material legítimo, de calidad, fácil de usar y a bajo costo (competiti-
vo y atractivo al consumidor). Pero no todo lo que brilla es oro: estos sistemas
plantean problemas con las cuestiones de condencialidad, protección de
los datos y derechos del consumidor.
Finalmente el criterio regulador de las limitaciones y excepciones debe
revisarse y establecerse como estándar convencional, pues la Declaración
concertada respecto del art. 10 del WCT expresa: “Queda entendido que
las disposiciones del Artículo 10 permiten a las Partes Contratantes aplicar y
ampliar debidamente las limitaciones y excepciones al entorno digital, en sus
legislaciones nacionales, tal como las hayan considerado aceptables en virtud
del Convenio de Berna. Igualmente, deberá entenderse que estas disposicio-
nes permiten a las Partes Contratantes establecer nuevas excepciones y limita-
ciones que resulten adecuadas al entorno de red digital”.
Teniendo en cuenta las dimensiones mundiales de las redes digitales,
este procedimiento crea más inconvenientes que soluciones. Sin dudas la
cuestión requerirá un esfuerzo de los gobiernos en términos de consenso para
lograr una respuesta uniforme, en particular respecto de la calicación de
la copia privada y el libre acceso con nes de enseñanza de los contenidos
protegidos. Es insostenible mantener derechos exclusivos bajo un estándar
convencional obligatorio, y excepciones locales de interpretación restrictiva
y alcance variable, en un ámbito global. Esta situación viola principios fun-
damentales de razonable equilibrio entre titulares y usuarios del derecho de
autor, y de acceso a la cultura, consagrados en la mayoría de las constitucio-
nes vigentes. Tal como lo fue en su momento el derecho de cita, que integra
el estándar convencional (art. 10 del Convenio de Berna). Es evidente que
esta cuestión no puede quedar librada a la competencia de las legislaciones
locales, en un sentido u otro.
estándar en desarrollo para identicar los nombres de las personas naturales y jurídicas
que se han involucrado en el proceso de creación, edición, producción y divulgación
del contenido, es una iniciativa para unicar diferentes sistemas de identicación; c)
ONIX es un estándar básico para intercambiar información en procesos automatizados;
todos los otros estándares deben ser compatibles con ONIX para hacer posible el
comercio en la red. IFRRO está en proceso de desarrollar mensajes compatibles con
ONIX para la documentación y la distribución; e) DOI (Digital Object Identifier); y f) el
ACAP (Automated Content Access Protocol) facilitan el acceso a contenidos en la red, sin
intervención humana, y ja condiciones del mismo.
27
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 17 - 38
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Iv. lAs cuestIones pArAdIgmátIcAs y su justIfIcAcIón
En el contexto actual, tanto los riesgos como las riquezas, según Ulrich
BeCk, son objeto de reparos e implican situaciones de peligro, a los que no es-
capa el derecho de autor. La lógica positiva de la apropiación se contrapone a
la lógica negativa del eliminar, del negar, del reinterpretar; siempre mediadas
argumentativamente.25 Así las armaciones del peligro que encierra el dere-
cho de autor en Internet, nunca son reducibles a los hechos y contienen un
componente teórico y otro normativo que bien sintetiza gurry. Estos riesgos
presuponen instancias de intereses parciales y dependencias. Implican, en
primer lugar, que la tecnología, en términos de modernización, se presenta
de una manera universal e inespecíca localmente; y en segundo lugar, cuán
impredecibles pueden ser sus efectos. Es decir que, por ahora, sólo conllevan
una causalidad supuesta.
La vivencia de los ciber-riesgos abonan un horizonte normativo de se-
guridad perdida, de conanza rota, de pluralidad de deniciones. Así cada
posición de interés intenta defenderse inventando sus propias deniciones.
El nexo causal que se establece entre la tecnología digital y el derecho de
autor como sistema normativo, abre una pluralidad de interpretaciones, con
independencia de cuán consistentes parezcan desde el punto de vista jurí-
dico. Una característica del presente debate es que opinan tanto expertos,
como improvisados, cruzados y evangelizadores, con múltiples e inconexos
enfoques.
El sueño de convertir la incertidumbre de Internet en algo menos des-
alentador, puede resultar una utopía en un escenario fragmentado en un mo-
saico de soluciones territoriales. En el mundo actual no existe una terra nulla.
Nada de lo que ocurra, potencialmente, puede quedar en un ‘afuera’ inte-
lectual, ni en un ‘afuera’ material. La apertura de la sociedad ha adquirido
un nuevo matiz con el que PoPPer ni siquiera soñó.26 Si en su origen repre-
sentó la autodeterminación de los Estados, hoy evoca una sociedad mundial
heterónoma,27 en la que es imposible proveer seguridad y justicia desde un
enfoque nacional, incluso desde un grupo de países o espacios integrados.
Los efectos son globales y por ende las decisiones deben coordinarse en un
ámbito con efectos internacionales.
25 Vid. BeCk (2006) pp. 39 y ss.
26 Vid. PoPPer (1992).
27 Vid. BauMan (2008).
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Boretto, Mónica M. (2012): "reflexiones soBre el futuro del derecho de autor"
Tal como refería hart, el derecho internacional no merece ni siquiera lla-
marse derecho, porque si bien concuerda con el uso de los últimos 150 años,
utilizar en este contexto la expresión derecho, ante la falta de una legislatura
internacional, de tribunales con jurisdicción compulsiva, y de sanciones cen-
tralmente organizadas, inspira desconanza en los teóricos del derecho. La
falta de estas instituciones signica que las reglas de los Estados se asemejan
a aquella forma simple de estructura social que consiste únicamente en uti-
lizar reglas primarias de obligación, y que cuando aparece en la realidad, es
contrapuesta a un sistema jurídico desarrollado.28 Lo que plantea Hart es el
problema general del derecho internacional que carece de reglas secundarias
de cambio y adjudicación que establezcan una legislatura y tribunales vin-
culantes, y de una regla de reconocimiento unicadora que especique las
fuentes del derecho y que suministre criterios generales de identicación de
tales reglas. En el derecho de autor, típicamente territorial, esta situación es
aún más tensa.
El derecho de autor en el entorno digital requiere de la unión de reglas
primarias y secundarias condicionantes para lograr un sistema jurídico uni-
cado y vinculante, si aspiramos a soluciones materialmente justas. Gran parte
de la inequidad del derecho de autor actual está dada por las diferencias de
enfoques nacionales y la complejidad de un sistema fundado en derechos
exclusivos de naturaleza territorial y su inecacia propositiva en el ámbito
de las relaciones jurídicas internacionales. En particular cuando intervienen
particulares y consumidores. Tal situación requiere de objetivos comunes de
los gobiernos, más allá de intereses naturalmente diversos si pretendemos una
coexistencia pacíca en el comercio internacional.
El discurso de gurry describe una disociación entre política cultural y
desarrollo tecnológico, un conicto de consenso sobre el progreso. El argu-
mento de las consecuencias de falta de acceso al conocimiento (justican-
do la ampliación de las limitaciones y excepciones en el entorno digital),
se contrapone al de los sectores de los titulares de derecho (representados
mayoritariamente por las sociedades de gestión colectiva), reticentes al cam-
bio y apegados a modelos operativos inadecuados. Una infraestructura de
información única genera relaciones transfronterizas en la que concurren
usuarios, particulares, proveedores de servicios y titulares de derechos, por lo
tanto los recursos jurídicos deben ser adecuados a este entorno, procurando
conservar y aplicar los principios tradicionales del derecho, en una suerte de
equivalencia funcional.
28 Vid. hart (1980) p. 264.
29
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 17 - 38
29
Tal como se ha señalado, la tecnología brinda a los titulares la oportuni-
dad de gestionar ecientemente sus derechos. Por ello deben transformarse
en promotores del acceso y la difusión de sus contenidos creativos. La eca-
cia de la gestión y su legitimidad dependerán en gran medida del rol que se
autoasignen para cumplir esta función. Posiblemente mediante la estandari-
zación de un sistema de concesión de licencias, módicas y amigables para
el consumidor, incluso gratuitas o enriquecidas con la diversidad de otros
aportes.
Efectivamente el derecho de autor debe simplicarse y aplicarse a nivel
global sin restricciones territoriales y a bajo costo. Es evidente que en el con-
texto actual el titular está obligado a competir con piratas y sitios de accesos
gratuitos. Para superar el conicto deberá romper con la inercia legislativa
y los atavismos operativos. El derecho de autor en el nuevo contexto, como
bien lo indica gurry, requiere de activismo.
Ello implicará superar dos cuestiones paradigmáticas: 1) la territorialidad
y 2) la exclusividad. Esto no signica disminuir el nivel de protección, sino re-
convertir el enfoque, para mantener la legitimidad de un sistema claramente
en crisis. Como dice gurry, “(…) La historia ha demostrado que es imposible
dar marcha atrás en lo que atañe a las ventajas tecnológicas y los cambios que
desencadenan. En lugar de poner resistencia, tenemos que aceptar la inevi-
tabilidad del cambio y buscar con inteligencia la forma de abordarlo (…)”.29
En el plano operacional, la función de recaudación y distribución in-
termediada e institucionalizada está condenada por su sinsentido en la era
Internet. Las industrias vinculadas tradicionalmente al derecho de autor se
identicaron con el modelo de la distribución de copias y los sistemas de
licencias territoriales. Como dice riFkin, en la era del acceso la función de
la propiedad ha cambiado30 y la supervivencia depende de la capacidad de
adaptación a los nuevos cánones, bajo la implacable condena darwiniana.
v. ¿estAmos reAlmente Ante un cAmbIo de pArAdIgmA?
A esta altura cabe preguntarnos si a partir de la era Internet estamos
realmente ante un cambio de paradigma del derecho de autor31 y examinar la
verdadera razón que asiste –o no– a dicho argumento.
29 Vid. nota supra 1.
30 Vid. riFkin (2000).
31 Vid. Comentario de Sönke lund, socio y Eric Jordi, abogado de Monereo Meyer Marinello
abogados, disponible en
3030
Boretto, Mónica M. (2012): "reflexiones soBre el futuro del derecho de autor"
Al aplicar el principio de razón al conjunto de todo lo que es, heráClito
de Efeso (544 y 484 a C.) y ParMénides de Elea (530 y 515 a.c.) plantearon
el problema metafísico de la naturaleza de los entes en su totalidad, y pro-
veyeron de las respuestas más diversas, a los dos modelos universales de
pensamiento, en los cuales, y en este sentido, pueden describirse como una
serie de compromisos o transacciones entre aquellos mismos, es decir entre
el devenir y la inmutabilidad.32
Estos pensadores ilustran acerca de dos modelos antagónicos, dos cos-
movisiones o posibilidades extremas de enfocar la realidad. Es decir, como
algo dinámico, en continuo cambio, donde lo real es devenir, transforma-
ción, formación y desintegración incesante de todas las cosas, sin que nada
permanezca inmutable –a no ser la ley misma del cambio– (heráClito). O
bien, como algo absolutamente estático, jo, inmóvil, donde lo verdadera-
mente real es la permanencia (ParMénides). Lo ejemplar de este aporte consiste
en que cualquier modo de considerar la realidad, siempre será un modo de
combinar aquellos dos puntos de vista opuestos. No se puede pensar la reali-
dad (empírica) satisfactoriamente, sin tener en cuenta que hay cosas que cam-
bian, al mismo tiempo que otras permanecen, pues no hay relaciones, y en
especial las jurídicas, establecidas sin constancias, semejanzas e identidades.
Una enseñanza heredada de los romanos, retomada por savigny e incorpora-
da a la sistematización del derecho común, fue la de considerar los sistemas
normativos desde las relaciones jurídicas que los justican.33
Propiedad-Intelectual/Cambio-de-paradigma-en-los-Derechos-de-Autor.html>, fecha
consulta: 15 diciembre 2011: “El cambio de paradigma en la concepción de los derechos
de autor se resume perfectamente con el auge de la tecnología digital y la explosión de
Internet como herramientas para reproducir y distribuir música, películas, libros, artes
plásticas y otros contenidos culturales susceptibles – hasta hoy - de protección por los
derechos de autor, más allá del espacio físico entre las fronteras”.
Lawrence lessig, un reconocido catedrático de la Univesidad de Stanford, y uno de los
más reconocidos críticos de las implicaciones actuales vinculadas al cambio tecnológico
y acérrimo defensor de un modelo de exibilización del Copyright, efectivamente lo
plantea como un nuevo paradigma para el desarrollo cultural y cientíco. Autor – entre
otros- de la obra Cultura Libre y del Code: And Other Laws of Cyberspace, Version 2.0 Basic
Books, December 5, 2006. Vid. la entrevista de la OMPI, en la cual resume su punto de
vista, en:
pdf>, fecha consulta: 15 diciembre 2011.
32 Vid. CarPio (2004) pp. 19 - 34.
33 Vid. savigny (1840-1849) Tomo 8.
31
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 17 - 38
31
kuhn, en la obra citada, argumentó que la evolución de las teorías cien-
tícas no proviene de la mera acumulación de hechos, sino de un grupo de
circunstancias y posibilidades lógicas sujetas al cambio. Uno de los objeti-
vos de la ciencia es encontrar modelos que den cuenta de la mayor canti-
dad de observaciones dentro de un marco coherente. La reformulación de
la naturaleza del movimiento llevada a cabo por galilei, junto a la cosmo-
logía de kePler, representaban un marco coherente capaz de rivalizar con el
Aristotélico Ptolomeico. Esa fue la enseñanza acuñada.
Una vez que se ha dado el cambio de paradigma, es necesario reescribir
la ciencia. La historia de la ciencia habitualmente es reescrita y presentada
como un proceso inevitable que conduce al marco conceptual establecido.
Existe la creencia implícita de que todo fenómeno carente de una explicación
podrá ser explicado en un futuro dentro de dicho marco conceptual. Según el
autor, los cientícos pasan la mayor parte de su carrera resolviendo acertijos,
y lo hacen con gran tenacidad, dado que los éxitos del marco conceptual es-
tablecido tienden a generar una gran conanza en que el enfoque adoptado
garantiza la existencia de una solución al acertijo, por difícil que sea. Este
proceso es denominado ciencia normal. Así cuando un paradigma es exigido
hasta el límite, las anomalías (la incapacidad de dar cuenta de fenómenos
observados) comienzan a acumularse. Pero su gravedad sólo es juzgada por
aquellos que practican la disciplina, no por hechiceros y chamanes ocasio-
nales. Ergo, no puede aseverarse que en la comunidad jurídica actual, aun
considerando que existe una crisis en el derecho de autor, adopten lo que
kuhn denomina ciencia revolucionaria, intentando dar con alternativas a las
presuposiciones aparentemente obvias e incuestionables en las que se basa
el paradigma establecido.
Algunas anomalías pueden ser desechadas como errores de observación,
mientras que otras pueden requerir ajustes del marco conceptual actual. Pero
a pesar del número o gravedad de las anomalías acumuladas, los cientícos
no pierden su fe en el paradigma mientras no exista una alternativa convin-
cente. Perder la fe equivaldría a dejar de ser un cientíco. Por ello, a pesar de
los conictos expuestos, hasta la fecha no hay una acumulación suciente de
anomalías que justiquen un cambio de paradigma en el derecho de autor.
Ahora bien, sin dudas es necesario considerar ciertos ajustes.
Por lo tanto cabe concluir que no contamos con un marco conceptual
que rivalice con el derecho de autor establecido. El nuevo paradigma pro-
puesto parecería poseer numerosas anomalías, en parte debido a que está
incompleto. La mayoría de la comunidad cientíca se opondrá a cualquier
cambio conceptual, y de acuerdo con kuhn, obrará bien haciéndolo.
3232
Boretto, Mónica M. (2012): "reflexiones soBre el futuro del derecho de autor"
Para que un ámbito cientíco alcance su potencial, necesita tanto obser-
vadores arriesgados como de conservadores, lo que signica que es correc-
to cuestionar el sistema establecido. Luego, si el paradigma propuesto logra
unicarse y solidicarse, acabará por reemplazar al anterior, y recién en ese
momento se puede proferir el axioma de un cambio de paradigma. Mientras,
seguiremos sosteniendo el marco conceptual existente, con el compromiso
de hacer un derecho de autor más coherente y eciente a su mandato consti-
tucional. Inferimos con el presente comentario, que los ajustes corresponden
al ámbito de la reglamentación, mas no al de la justicación.
Así, el derecho de autor como sistema normativo debe permanecer como
medio para preservar la intangibilidad de los contenidos, tanto como para el
reconocimiento moral de la autoría e incentivo económico de la creación.
Esa motivación no ha cambiado, ni cambiará, porque es parte de la natura-
leza humana. Por ello, los principios de neutralidad tecnológica y jurídica
implican la preservación del sistema más allá de los modelos operativos im-
puestos secuencialmente por los avances tecnológicos.34
Cabe recordar que la propiedad intelectual es un constructo jurídico
nacido en la era industrial, bajo un sistema fundado en la teoría de la esca-
sez35 y la distribución (territorial) de copias. Su nalidad siempre será la de
asignar valor a la creatividad y promover su intercambio. Para ello se sirve de
la tecnología, y necesita tanto de la vanguardia como del servicio a la crea-
ción. La necesaria adaptación a los cambios no debe obstar a los principios
de exhaustividad y coherencia normativa, y contribuir a un acceso plural a los
contenidos protegidos, lo que presupone un sistema de protección y de ges-
tión actualizada. Internet es un ámbito ajurisdiccional en el cual un sistema
de derechos exclusivos fundados en la territorialidad es insostenible.
Hoy es posible un control económico y seguro mediante la combina-
ción de DRM (Digital Rights Management) y de ECMS (Electronic Copyright
Management System). Por lo tanto el sistema de licencias debe adaptarse
a los intereses de los consumidores y de los titulares de derechos, y ambos
deberían coincidir en un procedimiento simple, competitivo y dinámico. Un
derecho moral de divulgación que permita legítimamente la disposición de
las obras al público en Internet, para su distribución en condiciones de libre
competencia.
34 Vid. El Preámbulo de los Tratados Internet de la OMPI de 1996.
35 Vid. serrano (2010) pp. 213 y ss.
33
Ars Boni et Aequi (año 8 no 1): pp. 17 - 38
33
La gestión digital torna anodina la función clásica de las sociedades de
gestión colectiva, tal como fueron concebidas en el entorno analógico. Las
licencias territoriales, base de su funcionamiento, son incompatibles con una
explotación transfronteriza. Esta realidad las convierte en un factor distorsivo
y atentatorio del derecho de autor. Para recuperar su legitimidad deberán
transformarse, para redimirse en este nuevo contexto.
Se ha avanzado positivamente en enfoques multilaterales. Los Tratados
de la OMPI, la Convención de La Haya sobre Elección de Foro (2005) y en el
Acuerdo Comercial contra la Falsificación (ACTA), constituyen un punto de
partida razonable. Los contratos y algunas medidas autorregulatorias, exi-
bles y vinculantes a nivel internacional, sumadas a otras de orden prácti-
co como las declaraciones de derechos en los sitios web, los principios del
American Law Institute (ALI) sobre conflictos de leyes y jurisdicción de 2008
(soft law), los principios CLIP del Max Planck Institut de 2011 y los códigos
de autorregulación sectoriales, pueden contribuir en la construcción de so-
luciones efectivas. Los medios de reclamos y sistemas de solución de con-
troversias en línea, como los establecidos por la OMPI para la solución de
controversias en materia de nombres de dominio, pueden asegurar un amplio
acceso a la justicia.
La solución a los problemas normativos del derecho de autor debe ser
reexiva y fundada en una política exhaustiva y coherente, como reclama
gurry.
conclusIón
El derecho de autor fue concebido como un dispositivo de protección
fundado en derechos exclusivos de naturaleza territorial. Para avanzar en un
marco regulatorio consistente, es necesario interacción y coherencia legis-
lativa. No alcanza con una solución armonizada al estilo del Convenio de
Berna, es necesario avanzar en la unicación material, y para ello hay que
denir los objetivos comunes que garanticen relaciones jurídicas equilibradas
a nivel mundial, inclusiva de los derechos de los consumidores de propiedad
intelectual.
Implica construir un consenso sobre los principios fundamentales y ac-
tores soberanos dispuestos a operar en un plano de cooperación efectiva. La
respuesta es política.
Debemos combatir la resistencia al cambio de los modelos operativos
y la rigidez de la legislación, pues constituyen una limitación al avance cul-
tural. La propiedad intelectual debe conservar su condición de principio
3434
Boretto, Mónica M. (2012): "reflexiones soBre el futuro del derecho de autor"
fundamental de la legislación, como ha sido consagrado en la mayoría de
las constituciones vigentes, y exige una solución homogénea para esta nueva
realidad. El soft law, en términos de principios, puede operar signicativa-
mente a través de la interpretación uniforme de los tribunales.
Por todo lo expuesto, entendemos que el derecho de autor en el entorno
digital depende:
a) Jurídicamente, del desarrollo de un marco normativo coherente, sobre
principios comunes y un rol más amplio de la autonomía de la voluntad.
Este marco debería incluir la situación de los intermediarios, las limita-
ciones y excepciones y los plazos de protección razonables.
b) Técnicamente, de la interoperabilidad y disponibilidad de acceso.
c) De un sistema de gestión competitivo, de ventana única y que facilite el
acceso legal a los bienes culturales.
d) De las nuevas soluciones que ofrezcan los titulares de derechos, orien-
tadas a un sistema de licenciamiento obligatorio en redes digitales, a
partir de una divulgación consentida, mediante procedimientos simples
y módicos.
e) De un sistema de solución de controversias on line accesible a los con-
sumidores, para que todos puedan beneciarse con las redes digitales.
Considerar el modelo de una política uniforme, al estilo de la imple-
mentada en materia de nombres de dominio, y de la implementación
de una cooperación internacional proactiva mediante procedimientos
armonizados.
f) De criterios exibles para la determinación de la ley aplicable y la juris-
dicción competente en ausencia de la autonomía de la voluntad, ajusta-
dos a la dimensión mundial de las redes digitales.
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