Comentario al fallo del Tribunal Constitucional rol Nº 1683-10, sobre el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 365 del Código Penal chileno - Núm. 5, Enero 2011 - Revista de Derechos Fundamentales - Libros y Revistas - VLEX 337271146

Comentario al fallo del Tribunal Constitucional rol Nº 1683-10, sobre el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 365 del Código Penal chileno

AutorCisternas Velis, Luciano
CargoAbogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica del Norte, Antofagasta.
Páginas181-188
181
Revista de Derechos Fundamentales
- UNIVERSIDAD VIÑA DEL MAR - Nº 5 (2011), pp. 181-188
COMENTARIO AL FALLO DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ROL Nº 1683-10, SOBRE
EL REQUERIMIENTO DE
INAPLICABILIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD
DEL ART. 365 DEL CÓDIGO
PENAL CHILENO
LUCIANO CISTERNAS VELIS*
I. LA CUESTIÓN DEBATIDA
El 4 de enero del corriente año el Tribunal Constitucional (en adelante
“TC” o “Tribunal”) rechazó el requerimiento de inaplicabilidad por inconsti-
tucionalidad del art. 365 del Código penal (en adelante “CP”) deducido por la
Defensoría penal pública en representación de un imputado por tal ilícito. La
tesis que, a nuestro entender, estructura el discurso del TC, en el sentido de le-
gitimar o avalar la intervención punitiva del Estado y, en def‌i nitiva, conf‌i rmar
la constitucionalidad del delito de sodomía, es la del impacto de la penetración
anal, llevada a cabo por una persona mayor y de su mismo sexo, en el desarrollo de
la sexualidad del hombre menor de 18 años. Esta af‌i rmación, reiterada en tér-
minos similares en los considerandos 28°, 31°, 33° y 34° del voto de mayoría,
justif‌i caría que el ius puniendi (i) abarque supuestos realizados en la intimidad
de los sujetos, (ii) restrinja el libre desarrollo de la personalidad, en su faz del
desenvolvimiento de la orientación sexual, y (iii) que se limite a sancionar la
acción efectuada solo por determinados sujetos, otorgándole al delito en cues-
tión un carácter residual.
No obstante, la ref‌l exión constitucional no se reduce solo a la constata-
ción de la doctrina de las resoluciones del TC. Por el contrario, el contenido
de su razonamiento debe someterse a un cuidadoso análisis en virtud del
cual se constate que efectivamente primaron los principios constitucionales
* Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica del Norte, Antofagasta.
Alumno del programa de Magíster de Derecho Penal y Ciencias Penales impartido por la Pontif‌i cia
Universidad Católica de Valparaíso (2011-2012).

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