La resolución del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia respecto del proyecto de fusión de Falabella y D&S
| Autor | José Manuel Bustamante Gubbins |
| Páginas | 309-325 |
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La resolución del tribunal de defensa de la libre
competencia respecto del proyecto de fusión de
Falabella y D&S
JOSÉ MANUEL BUSTAMANTE GUBBINS1
GONZALO RENCORET PORTALES2
RESUMEN
La Resolución N°24/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que re-
chazó la consulta sobre la fusión de Falabella y D&S, sentó un importante precedente
en materia de control de concentraciones en Chile. La decisión, si bien contiene un
interesante análisis fundado en la interrelación de los mercados comprometidos en la
operación, siembra dudas en los agentes económicos al privilegiar, a juicio de los au-
tores, tal estudio por sobre los efectos específicos de la operación en cada uno de los
mercados relevantes involucrados.
SUMARIO
1. Introducción. 2. Mercados involucrados en la operación. 3. Algunas observaciones
de terceros intervinientes. 4. La opinión de la Fiscalía Nacional Económica (FNE). 5.
Análisis crítico de la resolución del TDLC. 5.1. El retail integrado como ámbito rele-
vante de competencia. 5.2. El poder de mercado. 6. Un alcance sobre la prueba. 7.
Conclusión
I. INTRODUCCIÓN
Mediante la Resolución N°24/2008 de 31 de enero de 20083, el Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) se pronunció so-
bre la consulta de los accionistas controladores de S.A.C.I. Falabella
(“Falabella”) y de Distribución y Servicios D&S S.A. (“D&S”), respec-
to del acuerdo de fusionar Falabella y D&S, decidiendo en definitiva
no aprobar la operación.
1 Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. LL.M., Universidad de Chicago.
Socio, Urenda, Rencoret, Orrego y Dörr. Profesor de Derecho de la Competencia, Uni-
versidad de Los Andes.
2 Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. Asociado, Urenda, Rencoret, Orre-
go y Dörr. Profesor de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica de Chile.
3 Procedimiento no contencioso ROL NC N°199-07 del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
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SENTENCIAS DESTACADAS 2008
La fusión consultada implicaba la unión de Falabella, la principal
empresa en el negocio de tiendas por departamentos y ventas de
materiales para la construcción y artículos para el mejoramiento del
hogar, con D&S, el mayor actor en la industria supermercadista, te-
niendo como objetivos principales el aprovechamiento de sinergias
y eficiencias a nivel local, así como la internacionalización de sus
operaciones.
En el marco del esquema integrado que ha caracterizado el desarrollo
del retail en Chile durante los últimos años, la operación consultada
involucraba varios mercados –entre ellos, supermercados, tiendas por
departamentos, tiendas mejoramiento del hogar, tarjetas de crédito
y centros comerciales– lo que llevó al TDLC a considerar el retail
integrado como ámbito relevante de competencia, en desmedro, a
nuestro juicio, del tradicional análisis de mercados relevantes parti-
culares. Así, el TDLC fundó su decisión de no aprobar en definitiva
la operación en el efecto consolidado de la misma, que ocasionaría
la desaparición D&S –el actor con mayores posibilidades de desafiar
el mercado del retail integrado– creando en la práctica un duopolio
entre la empresa fusionada y Cencosud, y otorgando a la primera un
poder de mercado muy difícil de contrarrestar atendida la cobertura
masiva sobre una amplia variedad de plataformas de ventas minoris-
tas, que abarcarían un gran porcentaje de las necesidades de compra
del consumidor promedio.
A la misma conclusión dice llegar el TDLC a partir de la revisión de
los distintos mercados particulares, aunque somos de la opinión que
este último análisis fue marcado por el estudio de los potenciales
efectos que, a juicio del señalado tribunal, tendría la fusión desde la
perspectiva del retail integrado.
El presente trabajo, después de exponer los argumentos planteados
por las partes recogidos en la resolución del TDLC, postula que la
metodología de análisis de retail integrado crea incertidumbre en
cuanto a la técnica para la determinación de los mercados de refe-
rencia en materia de libre competencia. Del mismo modo, y respecto
de la transacción sometida al conocimiento del TDLC, concluye que
su utilización hizo imposible la consideración de eventuales medidas
de mitigación que, de haber primado el estudio de los distintos mer-
cados particulares involucrados hubieran, a nuestro juicio, viabiliza-
do la operación.
Finalmente, se hace presente que la negativa del TDLC a considerar
antecedentes acompañados por las consultantes como evidencia de
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