La responsabilidad preventiva
| Autor | Néstor A. Pino Silva |
| Cargo | Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Católica de la Santísima Concepción |
| Páginas | 243-270 |
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El profesor francés, don Philippe Le Tourneau, cual pincelazo introductorio en su obra, hace una mención que en materia de responsabilidad civil hoy parece sencillamente una utopía: “…la primera función de la responsabilidad subjetiva es la de prevenir los daños más que la de repararlos”1
En materia de responsabilidad civil, hemos por siglos generado un raciocinio ciertamente errado, que bien puede hoy condenar nuestra manera de ver esta área del Derecho, esto es, una visión siempre pretérita del daño, siempre con la vista en lo ya sucedido.
Es indesmentible que la generalidad del sistema e instituciones de la responsabilidad basan su “live motiv” en la generación de un daño y no en la concepción de perjuicios eventuales, riesgos o, precisamente, daños contingentes.
Para demostrar un aserto de esta envergadura, no se requiere una gran búsqueda investigativa entre los artículos 2.314 a 2.334 de nuestro Código Civil; sí, sólo basta decir que la institución del daño contingente fue recién reconocida por el legislador en el artículo 2333 del título de los “Delitos y cuasidelitos”.
El daño contingente es una figura residual en nuestro ordenamiento jurídico, es sin vacilación alguna, una figura especialísima, de una interpretación igualmente restringida y de una aplicación práctica constreñida por el mismo peso ingente de los términos pretéritos en que se concibió el régimen de responsabilidad en su amplia generalidad.
Para justificar esto, sin duda los argumentos han de sobrar y, el relativo a una posible limitación a la libertad de actuación humana y, la eventual paralización de actividades económicas por un deber general relativo a responder por el daño contingente, han de encabezar las glosas de los que defienden la visión pasada del daño como centro de la responsabilidad, mas no es menos cierto que, en los tiempos que se viven, con los daños que la evolución tecnológica es capaz de generar en las personas y en lo que las rodea, una tesis general de una reparación por un daño ya generado, está bien distante de satisfacer las necesidades jurídicas de la sociedad actual.
Así, conceptos como los de daño contingente o riesgo (y la gran arma jurídica que debe desarrollarse para con los nuevos daños que deberemos afrontar como sociedad: la responsabilidad preventiva), pasan a jugar un rol preponderante en la satisfacción de lasPage 245 nuevas necesidades jurídicas que se nos imponen como sociedad, ya no mirando estrictamente hacia lo pasado, sino llevando a la práctica ese adagio tan, pero tan sabio, que reza: “Más vale prevenir que curar”.
Dentro de lo anterior, el objetivo de la presente exposición, más (mucho más a decir verdad) que pretender hacer un estudio pormenorizado de la materia y alcances teóricos y prácticos, tiene por objeto mostrar que en nuestro ordenamiento jurídico, existen armas distintas a las frecuentemente empleadas en materia de responsabilidad civil; la finalidad última del presente texto es dar una muestra fehaciente de instituciones que yacen ingratamente olvidadas en nuestra legislación. En fin, al menos nos daremos por satisfechos si el trabajo que se presenta logra que, aunque sea por unos segundos, el estudioso acérrimo de la responsabilidad civil (y los que no, obviamente), atisben otros medios para llevar a cabo la finalidad primigenia de la institución es cuestión: prevenir.
Para lo antes dicho, haremos breves exposiciones acerca de los aspectos sustantivos del daño contingente y la responsabilidad preventiva, para luego abordar algunos puntos adjetivos que cobran peculiar importancia con la materia en cuestión. Además, enlazaremos sucintamente el instituto con la responsabilidad medio ambiental.
La materia a estudiar se ubica fundamentalmente en el Libro Cuarto del Código Civil2, en el título XXXV, artículos 2.328 inciso segundo, 2.333 y 2.334. No obstante lo anterior, la concepción de un daño contingente y de otros conceptos, como el de riesgo y amenaza, se encuentran diseminados en el Código, revistiendo particular relevancia las situaciones que se contemplan en el Libro Segundo, Título XIV, artículos 930 a 950: “De algunas acciones posesorias especiales”.
Además, cabe agregar, a mayor abundamiento, que instituciones procesales como las medidas precautorias o cautelares (tanto en sede procesal civil como en sede procesal penal) también yacen inspiradas en los conceptos antes mencionados.
Para finalizar, valga mencionar también que el llamado “Recurso de Protección” que consagra la Constitución Política De Chile, en su artículo 20, también consagra aspectos relacionados con la clase de daño a tratar, tanto como los Estudios De Impacto AmbientalPage 246 y Declaraciones de Impacto Ambiental, de la ley Nº 19.300 sobre Bases Generales Del Medio Ambiente.
Como se dijo en el punto anterior, el Código trata fundamentalmente el daño contingente en el Libro Cuarto, título XXXV, “De Los Delitos y Cuasidelitos”, artículos 2.333 y 2.334, señalando lo siguiente el primero de los artículos indicados: Por regla general, se concede acción popular en todos los casos de daño contingente, que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de estas podrá intentar la acción.
El artículo que le sucede regula algunas consecuencias de lo anterior disponiendo: Si las acciones a que dan derecho los artículos precedentes parecieren fundadas, será el actor indemnizado de todas las costas de la acción, y se le pagará lo que valgan el tiempo y diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración especifica que conceda la ley en casos determinados.
El profesor Arturo Alessandri, en su clásica obra, define en escuetas palabras (tan escuetas como el trato que le da a la materia en sí) el daño contingente como: el que puede suceder o no3, estimándolo como una especie de daño eventual. Don Hernán Corral, a su vez, lo entiende como: “…el aún no ocurrido”4. Más adelante en su obra, define el daño, al igual que el profesor Alessandri, como el que puede suceder o no. José Luís Diez5, lo entiende de idéntica manera.
Es Pablo Rodríguez Grez, quien trata la temática más a fondo y disocia una suerte de confusión en la materia, interpretación respecto de la que no estamos del todo contestes. El profesor Rodríguez reconoce que: “…el daño eventual o hipotético es siempre futuro, pero se diferencia del daño futuro cierto en que no existe una convicción razonable de que puede llegar a producirse”6, para posteriormente señalar que: “…el daño eventual no comprende el daño contingente, que está constituido por un peligro que puede provocar un daño real. En verdad, el llamado daño contingente no tiene carácter de tal, ya que noPage 247 se ha generado una lesión, sino que presenta una probabilidad razonable y concreta de que ésta llegue a producirse.”7.
Estamos de acuerdo con la primera parte de lo expuesto. Pensamos que, tanto daño eventual como daño contingente, son especies de un género que está dado por el daño futuro y que la diferencia entre uno y otro es que, respecto del daño eventual no existe la convicción razonable de que sucederá y en el contingente sí la hay.
No estamos de acuerdo, eso sí, con la otra parte de la interpretación de este catedrático, pues estimamos que es una apreciación muy materialista de un daño especial, que por ende debe ser entendido en su justa dimensión. Estimamos que el daño contingente no es un daño en estrictos términos fácticos, pues, obviamente, la lesión no ha llegado a producirse, pero para efectos jurídicos se debiere entender como daño anticipadamente, aún antes de que se produzca la perniciosa consecuencia. Sería un daño jurídico.
Interesante es la concepción que recoge el profesor Aldo Molinari, que da a entender que no es conveniente comprender el daño contingente en torno al daño eventual, porque la certidumbre del daño es requisito para configurar la responsabilidad civil y por ende, el deber de reparar y la responsabilidad por daño contingente no tiene la intención de obtener una indemnización de perjuicios. Así, el profesor Molinari señala que: “No creemos que sea conveniente, como se ha dicho tradicionalmente, definir el daño contingente en torno al daño eventual, o dicho de otro modo, la certidumbre del daño, viene a constituir un requisito para configurar responsabilidad civil, en términos que, dada la concurrencia de los demás elementos, hará procedente como consecuencia una indemnización de perjuicios compensatoria del daño sufrido”. El profesor citado prosigue en su razonamiento señalando...
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