Cuando la respuesta penal a la violencia de género se vuelve contra la víctima; aproximación a la realidad española
| Autor | Natalia,Pérez |
| Cargo | Doctora en Derecho, Profesora de Derecho Penal Universidad de Santiago de Compostela |
| Páginas | 34-65 |
PÉREZ, Natalia. “Cuando la respuesta penal a la violencia de género se vuelve
contra la víctima: aproximación a la realidad española”.
Polít. crim. Vol. 11, Nº 21 (Julio 2016), Art. 3, pp. 34-65.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_11/n_21/Vol11N21A3.pdf]
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Cuando la respuesta penal a la violencia de género se vuelve contra la víctima:
aproximación a la realidad española
When the penal response to gender violence turns against the victim: approach to the
Spanish reality
Natalia Pérez Rivas
Doctora en Derecho, Profesora de Derecho Penal
Universidad de Santiago de Compostela
natalia.perez.rivas@usc.es
Resumen
La prohibición de aproximarse a la víctima es una pena accesoria que tiene que imponerse
obligatoriamente por el juez cuando un sujeto es condenado por la comisión de un delito de
violencia de género en España. Como resultado de estas notas reguladoras, los casos en los
que la víctima consiente su quebrantamiento se han incrementado de forma notable. El
objetivo de este trabajo es analizar la jurisprudencia relativa a la relevancia del
consentimiento de la víctima con relación a la responsabilidad penal de ambos. Asimismo,
realizaremos algunas propuesta para la mejora de esta situación.
Palabras clave: prohibición de aproximarse a la víctima, quebrantamiento, consentimiento.
Abstract
The prohibition of approaching the victim is an ancillary penalty that must be mandatorily
imposed by the judge when a person is sentenced for domestic violence or gender-based
violence. As result of these regulatory notes, the cases in which the victim consents to
breach of the prohibition have notably increased. The aim of this paper is to analyze the
jurisprudence relating to the relevance of the victim’s consent with respect to the criminal
responsibility of both. We will also make some proposals for improving this situation.
Key words: prohibition of approaching the victim, breach, consent.
Introducción
Las bondades que se pueden predicar de la prohibición de aproximarse a la víctima (art.
48.2 Código Penal español, “CP”)1, en tanto instrumento destinado a la protección de la
1 De acuerdo al art. 48.2 CP, “la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos d e sus familiares u otras
personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se
encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado
por ellos, quedando en suspenso, respecto de lo s hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en
su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena”. En cua nto a la
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contra la víctima: aproximación a la realidad española”.
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víctima, se han visto distorsionadas por diversos elementos que el legislador ha ido
introduciendo en su regulación. Su configuración como pena accesoria –que impide la
adaptación, durante su ejecución, a la concreta necesidad de protección de la víctima–, su
previsión como pena de imposición obligatoria cuando la víctima de los delitos
relacionados en el artículo 57.1 CP2 sea alguno de los sujetos mencionados en el artículo
total desconsideración hacia la opinión de la víctima, tanto en lo que respecta a su
imposición como a su ejecución, llevan a concluir que más que la protección de las propias
víctimas, lo que persigue con ella es satisfacer determinados intereses políticos5.
Consecuencia de esta (mala) regulación es el notable incremento de los casos de
regulación de esta prohibición vid., entre otros, PÉREZ RIVAS, Natalia, “Sanciones orientadas a la
protección de la víctima: la pena de alejamiento”, Dereito: revista xurídica da Universidade de Santiago de
Compostela, vol. 24, nº 2 (2015), pp. 22-47.
2 Una de las peculiaridades de la pena de prohibición de aproximación, en tanto pena accesoria, radica en que
su aplicación no es accesoria de la imposición de la pena de prisión, sino de la condena por la comisión de
determinados delitos: los englobados en los títulos del libro II del CP referidos en el art. 57.1 CP. Estos títulos
son: el I (del homicidio y sus formas), el II (del aborto), el III (de las lesiones), el VI (delitos contra la
libertad), el VII (de las torturas y otros delitos contra la integridad moral), el VII bis (de la trata de seres
humanos), el VIII (delitos contra la libertad e indemnidad sexual), Título X (delitos contra la intimidad, el
derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio) y el XIII (delitos contra el patrimonio y el orden
socioeconómico).
3 Estos sujetos son: el cónyuge o la persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de
afectividad aun sin convivencia; los descendientes; los ascendientes; los hermanos por naturaleza, adopción o
afinidad, p ropios o del cónyuge o conviviente; los menores o las personas con discapacid ad necesitadas de
especial protección que convivan con el autor o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela,
acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente; la persona amparada en cualquier otra relación por
la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar; las personas que por su especial
vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.
4 En atención a lo establecido en el art. 57.2 CP, “en los supuestos de los delitos mencionados en el primer
párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que
esté o haya estado ligada al condenado po r una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre
los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o
conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él
convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o
conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el
núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se
encuentran sometidas a su cu stodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la
aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el
delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del
apartado anterior.
5 Vid. MAQUEDA ABREU, María Luisa, “1989-2009: Veinte años de desencuentros entre la ley penal y la
realidad de la violencia en la pareja”, en: PUENTE ABA, Luz María (Dir.), La respuesta penal a la violencia
de género. Lecciones de diez año s de experiencia de una política criminal punitivista, Granada: Ed. Comares,
2010, pp. 25-36, pp. 26-27; FARALDO CABANA, Patricia, Las proh ibiciones de residencia, aproximación y
comunicación en el derecho penal, Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2008, p. 154; ACALE SÁNCHEZ, María,
La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código Penal , Madrid: Ed. Reus, 2006, p. 307.
6 De acuerdo al art. 468.2 CP “se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que
quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de
seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las
personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad
vigilada”.
Polít. crim. Vol. 11, Nº 21 (Julio 2016), Art. 3, pp. 34-65.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_11/n_21/Vol11N21A3.pdf]
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de aproximarse y/o comunicarse con la víctima, por iniciativa de la persona protegida, o,
cuando menos, con su anuencia7. Así, en un estudio realizado en Cataluña se concluyó que
en un 43% de las sentencias dictadas por quebrantamiento, entre los años 2007 y 2008,
concurría el consentimiento de la víctima8. Trasladado este estudio al ámbito de la
Comunidad Autónoma de Galicia, el porcentaje de quebrantamientos consentidos ascendía
al 53,40%, resultando el obligado condenado en el 83,64% de los casos9. Ello ha generado
un intenso debate, tanto jurisprudencial como doctrinal, centrado en la relevancia que debe
otorgarse al consentimiento de la víctima en relación con la responsabilidad penal del autor
y en su posible responsabilidad penal.
1. El tratamiento jurisprudencial de la relevancia del consentimiento de la víctima
en la responsabilidad penal del obligado por el alejamiento.
Tres son las posturas jurisprudenciales sobre el problema: la ausencia de tipicidad por
consentimiento de la víctima, la irrelevancia de su consentimiento de la víctima y las
denominadas posturas intermedias.
1.1. La ausencia de tipicidad por el consentimiento de la víctima.
La Sentencia del Tribunal Supremo (“STS”) núm. 1156/2005, de 26 de Septiembre de
2005, vino a quebrar la unanimidad existente hasta el momento en la jurisprudencia sobre
la irrelevancia del consentimiento de la víctima al quebrantamiento de una medida o pena
de alejamiento. En ella se concluye que el quebrantamiento consentido es impune por faltar
unos de los elementos del tipo objetivo del artículo 468.2 CP, la voluntad de la víctima de
ser protegida10. Con arreglo a esto, la apreciación del delito viene condicionada, por
7 En la Memoria elevada al Gobierno de S. M. presentada al comienzo del año judicial por el Fiscal General
del Estado, Madrid, 2011, p . 746, se hace mención a una reducción en el número de quebrantamientos
consentidos, si bien su estudio se circunscribe a los casos de r eanudación de la convivencia que han fi nalizado
con la muerte de la víctima.
8 Vid. CALVET BAROT, Gemma; CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Avaluació i impact de les respostes al
fenomen de la violencia de génere a Catalunya (2007- 2008), Centre d’Estudis Jurídics i Formació
Especialitzada, Generalitat de Catalunya, 2010, p. 141.
9 El cálculo de estos porcentajes se realizó tras el análisis de las sentencias sobre quebrantamiento que
constaban en la base de datos jurisprudencial del CGPJ hasta septiembre de 2011.
10 A este respecto, la STS (Sala de lo Penal), núm. 1156/2005, de 26 de Septiembre d e 2005, establece en su
FJ 5º in fine que " una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente
caso se ha obj etivado una duda en la propia sentencia acerca de si con p osterioridad al otorgamiento del auto
de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y
razonable sobre e l núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex-compañera de que el
recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de
medida ni por tanto delito del artículo 468 del Código Penal". No obstante, el TS llega a esta conclusión
contradiciendo sus propios argume ntos al sostener en este mismo FJ 5º que “es claro que la vigencia o
anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, p orque
ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la per sona de qui en se
debe proteger, por lo que un planteamiento que dejar a la virtualidad de la medida a la voluntad de la perso na
protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad j urídica para la otra persona, q ue
prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida,
además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular,
lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida […]”.
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