El secreto profesional ante el notario - Núm. 8-2, Junio 2002 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 43457520

El secreto profesional ante el notario

AutorIgnacio Vidal Domínguez
CargoAbogado. Notario Público de la Provincia de Talca
El secreto profesional en la función notarial
I Planteamiento

Para muchos hablar acerca de la existencia del «secreto profesional» en cuestiones relacionadas al ejercicio de la función notarial, ya sea en cuanto se refiere al notario mismo, a sus dependientes y a los registros en general, pudiera aparecer como algo extraño, raro, e incluso como apartado de la realidad.

En verdad es perfectamente comprensible tal opinión si se piensa que ya desde el nombre, (notario público, notaría pública, publicidad de los registros públicos) todo induce a suponer que no puede existir privacidad y que todo es abierto al conocimiento «público».

Menos se puede entender la existencia del secreto profesional en aquello que es quizás lo característico del actuar notarial: la escritura pública.

¿Qué es el «secreto»?

El Diccionario nos indica que «es lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto».

Respecto al secreto profesional dice que es «el deber que tienen los miembros de ciertas profesiones, como médicos, abogados, notarios, etc., de no descubrir a tercero los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesión.»

Escriche, en su famoso Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, señala respecto de los escribanos, que «se los llama secretarios, no sólo porque efectivamente lo son de los jueces y magistrados cuyas órdenes y decretos redactan, sino por razón del secreto que deben guardar en el desempeño de su oficio.»

Para Roque Pondal, «es la obligación moral y profesional de guardar reserva de cuanto conozcamos y nos fuere confiado en el ejercicio de nuestro ministerio; aquello que sabemos a titulo confidencial o de otra forma y que llega a nosotros «de visu, et auditus, suis sensibus».

Podría decirse, en términos generales, que consiste en no hacer público, o de conocimiento de terceros, aquellos hechos o circunstancias ajenas de las cuales se ha tomado conocimiento en razón del desempeño de la función notarial, ya sea por revelación de la parte, de terceros o por la propia actuación del notario.

Literalmente hablando, todo asunto que llega a nuestro conocimiento en ejercicio de nuestras funciones profesionales debe ser considerado siempre como confidencial y reservado. Cualquier indiscreción puede significar un daño, tanto más si la falta de sigilo fuere intencionada o maliciosa.

La prudencia y la reserva hacen el estilo de toda actividad profesional, dignifican la función y prestigian al funcionario otorgándole una solvencia moral indiscutida.

¿Cuál es el alcance del «secreto»?

San Agustín explica el alcance de la obligación de guardar secreto cuando señala que: «Lo que sé por confesión lo sé menos que si jamás lo hubiese sabido».

Lo anterior ahorra cualquier comentario al respecto.

Fundamento

El ejercicio de muchas actividades profesionales implica, necesariamente, para quienes las desempeñan el tener que saber y conocer de parte de sus clientes algunos aspectos de su vida privada, pública o comercial, que asumen la calidad de íntimos y que, por lo mismo, nos les interesa que sean revelados o conocidos por terceros. Se hacen dichas confidencias por la sencilla razón de que son imprescindibles para que el profesional pueda dimensionar el problema y responder en forma apropiada a la expectativa de solución que se le pide.

La resolución del asunto a satisfacción del confidente requiere que éste revele intimidades que de otra forma no haría.

Al profesional le interesa conocer el aspecto privado de la cuestión como una forma de imponer seriedad, responsabilidad y solvencia a su respuesta.

Y para que, entre cliente y profesional, exista la necesaria confianza que le permita a aquel explayarse libremente en sus consultas es condición que este último tenga la obligación, ética y jurídica, de ser celoso custodio de lo conocido en aquellas confidencias.

La obligación de guardar el secreto, dice Roque Pondal, «responde invariablemente al más agudo deber de lealtad para con quien deposita en nuestras manos su total confianza. Lo contrario es cometer el pecado de infidencia, una apostasía y una traición a la fe del pueblo».

Dicho de otro modo, obedece la obligación de guardar secreto a razones más bien morales que jurídicas, pero que sin embargo, para ser suficientemente protegida necesita el reconocimiento legislativo que lo establezca formalmente e imponga sanciones al trasgresor.

Antecedentes históricos

El tema del secreto en las profesiones ha tenido un tratamiento desde antiguo en las diferentes costumbres y legislaciones.

Para muchos analistas del tema el secreto impuesto a determinadas actividades deviene de la época de los romanos. Por supuesto, aplicado en términos generales primero y luego en forma más específica a ciertas profesiones.

Refiere J. B Pondé que por esa época existían dos formas de explicar la existencia de este secreto profesional: la «conmiso», en virtud de la cual la obligación de secreto se imponía debido a la existencia de una convención anterior a la confidencia, lo cual hacía convertir el acto de confidencia y recepción en una especie de pacto.

La otra forma era la «promiso», que al revés de lo antes señalado suponía que primero se entregaba la confidencia y luego, inmediatamente de recibida, nacía para el depositario, por el solo hecho de la confidencia, la obligación de no revelarla.

En el Corpus Juris del Derecho Romano, Digesto, (Ley 25 de Test. XXII, V) se hace referencia a la obligación de no propalar secretos respecto de abogados, procuradores y escribanos.

En lo que se refiere a los notarios, las leyes Alfonsinas (año 1265) exigían a los escribanos que fuesen leales, buenos y hombres de confianza, «de guisa que los testamentos é las otras cosas que les fueren mandadas escreuir en poridad que las non descubran de ninguna manera» Ley 2a. titulo 19 de la Partida Tercera.

Lealtanca es una bondad que esta bien en todo ome e señaladamente en los escribanos. Ca en ellos se fian tambien los señores como toda la gente del pueblo, todos los fechos e los pleytos, e las posturas que han de facer o a decir en juicio o fuera del

(Proemio de la citada partida).

En ellos es puesta la guarda, e lealtad de las cartas ... e en las posturas que los omes fazen entre si. E porende, lugar de tan gran guarda, e de tan gran lealtad como este

. Partida III, titulo XIX, ley III, en consonancia con disposiciones recogidas en el Fuero Real y la Novísima Recopilación. (año 1805) Tomo II, libro IV, título XVIII, ley I, y título XXI, ley III.)

La obligación de guarda de secreto era tan valorada, protegida, y tan grave su violación que según versión de Diodoro Seculo, los egipcios cortaban la lengua al infidente considerándolo como un prevaricador o falsario.

Los persas, dice Anniano Marcelino, otorgaban la pena de muerte en estos casos. Del mismo modo lo hacían los romanos según Valerio Máximo.

Para Chaveau y Hélie, el profesional «como el sacerdote, recibe en el ejercicio de su ministerio las confidencias de las partes, y debe considerar estas confidencias como un depósito inviolable. La confianza que sólo su profesión atrae, sería una detestable emboscada si pudiera abusar de ella en perjuicio de sus clientes; el secreto es por tanto, la primera ley de su profesión; si la infringe, prevarica.»

Para Merlin, «la discreción es una cualidad esencial en el profesional depositario de la confianza de sus clientes, y a menudo de sus mas importantes secretos; traicionaría indignamente su ministerio si abusara de esa confianza.»

Arata, citado por Carlos Gattari, dice que los tres deberes capitales del notario son la veracidad, la lealtad y la custodia del documento, siendo sus respectivas antítesis la falsedad, la violación del secreto profesional y la destrucción, violación u ocultamiento del documento público.

El mismo Gattari señala que los delitos más cercanos al notario son aquellos contra la fe pública y la violación del secreto.

En cuanto a lo notarial

Se dice que el notario es un funcionario público, instituido por el Estado para recibir, redactar en su caso, transcribir y autenticar conforme a normas de derecho, todos los actos voluntarios que engendran obligaciones y derechos. Es, en otros términos, el artífice por excelencia de instrumentos cuya vida pública, o de publicidad o de conocimiento por extraños, se inicia en su oficio y continúa a través de otros pasando de mano en mano en un interminable acabar.

De esta forma, si aplicamos las normas de procedimiento notarial y registral de nuestro país, y seguimos el curso habitual y normal de una escritura pública cualquiera, es posible establecer que ella queda, en primer término, plasmada en lo que se conoce como la «matriz,» debiendo en definitiva formar parte del libro Protocolo de los Instrumentos Públicos del respectivo oficio, (art. 429 Código Orgánico de Tribunales, en adelante COT). Su publicidad queda expuesta en ese libro que es de consulta abierta, (art. 401 N° 7 COT), y además en el Índice que también es de consulta pública, (art. 431 COT).

Si, por otra parte, además el contrato requiere de su ingreso en oficinas como las de registro, (Conservadores de Bienes Raíces, Comercio, Minas, Registro Civil, etc.) e incluso en algunos casos publicación en el Diario Oficial de la República, su publicidad será aún más evidente. Y ello no sólo por lo que emana de cada asiento notarial o registral o del propio diario según corresponda, sino porque en cada una de estas instancias es revisado, estudiado, copiado, extractado, etc. por otras personas ajenas al otorgamiento, pasando de esta forma su contenido y el nombre de quienes participan en él a ser ya de divulgación amplia.

Todo este camino involucra que lo secreto que el documento emanado de notario pueda contener según sean los intereses de cada parte, pasa a ser conocido ya no de quienes intervinieron en cada etapa, sino ahora de quienes consulten los registros o el diario por...

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