Homosexuales, Sida y donación de sangre - Núm. 10, Octubre 2000 - Serie de Publicaciones Especiales - Cuadernos de Análisis Jurídico - Libros y Revistas - VLEX 399730378

Homosexuales, Sida y donación de sangre

AutorMariela G. Puga - Ramina Faerman - Virginia Menéndez
Páginas145-174
HOMOSEXUALES,
SIDA
Y
DONACIÓN
DE
SANGRE
A.ELCASO
1.
Un formulario
MARlELA
G.
PUGA
ROMINA FAERMAN
VIRGINIA MENÉNDEZ
A principios de
1998
llegó a manos de la Clínica Jurídica de
Interés Público de la Universidad de Palermo un formulario del
Hospital Naval que establecía los requisitos que debían cumplir
quienes pretendían donar sangre en esa institución hospitalaria.
De
acuerdo al mismo, se excluía como donantes, bajo el título
de "Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)" a "las si-
guientes personas:
a)
quienes tengan hábitos homosexuales o bisexuales
b) drogadictos
c)
hemofílicos
d)
quienes hayan vivido o visitado áreas geográficas de alta inciden-
cia (Haití, Jamaica, Somalia, etc.)
e)
quienes hayan tenido pruebas positivas para
el
SIDA
f) varones o mujeres que ejerzan o hayan ejercido
la
prostitución
Quedan también inhibidos para
la
donación las personas que den-
tro de los doce
(12)
meses
se
hayan practicado tatuajes o hayan teni-
do contacto íntimo con individuos con hepatitis viral."
Asimismo, el formulario advertía que
la
sangre extraída sería so-
metida a diversos análisis, entre ellos
el
de
HIV
(virus del
SIDA)
1 Y
que ella sería descartada en caso de que alguno de ellos resulíara
positivo.
Las
características del formulario llamaron la atención de
un
do-
quien se acercó a la Clínica alar';lado por la "tosquedad" de las
Entre
?;ras
cosas, no podIa entender por qué el hecho de
habervIsllado HallI, o haberse practIcado un tatuaje
le
impedía do-
nar su sangre.
2.
La
discusión
Por aquellos días, la campaña estatal para prevenir
el
contagio del
HIV
era general e intensa en todo el país, advertía que "el
SIDA
nos
afecta a
Al
mismo tiempo,
la
publicidad llevada a cabo por el
Pubhcllano
Funda
Huésped y
la
Agencia Pu-
bhCItana Lautrec habla puesto en los
OIdos
y
el
lenguaje social el eslo-
gan
de
que "para contraer
SIDA
basta con ser humano" y difundido
la
idea de que no se trataba de
un
mal de homosexuales o drogadictos.
Al
mismo tiempo, la población era prevenida acerca de los medios
de del virus2, y se promovía públicamente el uso de pre-
servatIvo,
lo
que despertaba críticas desde la Iglesia Católica. En este
contexto, la sociedad tomaba conciencia del estado de alerta y de
la
necesIdad de medIdas de prevención serias y conducentes. '
En
estas condiciones, el contenido del formulario incitó la discu-
sión entre los miembros de la Clínica.
que
las
precauciones impuestas por
el
Hospital,
res-
pondIan
al
hecho de que el análisis de
HIV
era insuficiente en cuanto no
se
podía detectar el virus durante
el
denominado "periodo'ventana"3.
1
La
ley 23798 (ley
de
SIDA) determina en
su
artículo 7
la
obligatoriedad
de
la detec-
ción del virus y
de
sus
anticuerpos en la sangre humana destinada a transfusiones.
general, los hospitales utilizan el test
ELISA
que detecta anticuerpos
en
la san re.
Sm
ya se conocen otros métodos más efidentes que detectan
el
virus.
por €J:mplo, el llamado antígeno
P21
que reduce el periodo ventana a un promedio
de 7 dlas.
2 Cabe recordar aquí las vías
de
transmisión del
HIV
son: transmisión sexu 1
tr
'
d¡'t
b'd
a,aaves
e l,n ercam 10 e semen y secreciones transmisión sanguínea a
traves del contacto de sangre y transmisión perinataIr de madre a hijo. '
3 Tiempo que transcurre desde el momento
de
la
exposición al H.I.V. y la producción de
anticuerpos frente al mismo.
Además, sabíamos que algunos de los excluidos pertenecían a los
"grupos de riesgo", denominación difundida
en
las primeras campa-
ñas de prevención mundial del
SIDA.
Pero ahora,
la
publicidad estatal
advertía que la preferencia sexual, adicciones, etc, no invalidaban la
susceptibilidad general al contagio.
De
manera tal que, si cualquier
persona podía adquirir y transmitir el virus, resultaba extraña la exclu-
sión selectiva de las personas señaladas en el formulario, y las motiva-
ciones que inspiraban su categorización en "grupos de riesgo".
Mientras debatíamos, se cristalizaban entre nosotros diversas posiciones:
1)
En
un
extremo, algunos planteaban que el tema era de exclusiva
competencia médica'. Desde esta perspectiva, a la que bautizamos de
intuición
prudencial,
siendo los médicos quienes cuentan con los cono-
cimientos necesarios para determinar los criterios eficientes en mate-
ria de prevención de enfermedades, la exclusión de donantes, en
cuanto procedimiento preventivo, resulta ajena a las pautas de valo-
ración jurídica. Por lo tanto, si la medicina considera relevante la
categoría de "grupo de riesgo", el fundamento de la discriminación
fáctica es, en principio, legítimo e incuestionable, en cuanto apunta a
la protección de la salud pública y
fue
elaborado por la autoridad
competente en la materia. Solo una perspectiva médica diferente po-
dría rebatir con autoridad este punto, y en ese caso la discusión debe-
ría resolverse en
un
laboratorio y no en tribunalesS
2)
Otra posición, sin asumir la incuestionabilidad
de
la opmlOn
médica y nuestra incompetencia al respecto, consideró sin embargo
justificada la categoría de "grupo de riesgo" y
su
relevancia
para
las
decisiones sobre políticas públicas en materia de salud. En efecto, si
en
la
población
puede
diferenciarse
un
grupo con un alto porcentaje
de casos de HIV-SIDA, la probabilidad de que alguien perteneciente
a este grupo tenga el virus es mayor, y en consecuencia es razonable
que a estos se les niegue la posibilidad de donar.
3) Otros objetaban la construcción de las categorías de riesgo. Para
esta postura,
no
hay razón para clasificar a la población entre homo-
sexuales y heterosexuales y no,
por
ejemplo, entre los hinchas de
4
Nos
referimos aquí a
la
ciencia médica en un sentido general, abarcador
de
todas las
especialidades científicas involucradas en la investigación
de
la epidemia del SIDA.
s Esta perspectiva era más intuitiva que lógica.
En
efecto, el tema
era
demasiado serio
como para motivar a cuestionar las determinaciones médicas respecto a los caminos
de lucha.
En
este sentido, el argumento respondía a las intuiciones prudenciales que
este caso siempre conmovió y enfrentó.
Boca
y de River; o excluir a drogadictos y hemofílicos en lugar de
alcohólicos y diabéticos. Siempre, alguno de los grupos tendrá una
prevalencla6 de casos. Al no existir una pauta razonable que
la clasificación, cualquier atomización de la sociedad pon-
dna
de relIeve grupos
Con
mayor cantidad de casos.
,4)
Otros justificaban la construcción de las categorías, no por
el
nu.mero de casos que registran las estadísticas, sino por entender que
buenas
para
que los homosexuales, los droga-
dIctos, los hemofIhcos o las prostltutas están más expuestos al conta-
gIO
en función del que supone su comportamiento,
por
ejem-
plo,
mantener
relacIOnes
sexuales
con
diversas
personas,
transfundlrse con frecuencIa o compartir jeringas.
5)
diferente criterio había quienes si bien aceptaban que pue-
den comportamIentos que justifiquen la exclusión, considera-
ba,;, sm. embargo, que no todos los que pertenecen a los grupos ex-
cIUldosmcurren en los comportamientos señalados (por ejemplo
hay
drogadIctos usan jeringas descartables y hemofílicos que n'unca
se y que asimismo existen personas quienes, sin per-
tenecer a mnguno de los grupos,
realizan estas conductas.
6)
Fínahnente, se alcanzó respecto de que
el
proble-
ma
de
las categonas
deSCritas
en
el
formulario estaba dado por el
hecho de
.':0
refenrse a ,conductas riesgosas que den base a las razones
de exclusIOn. Esto es
aSI
porque las vías de transmisión del virus supo-
nen el contacto de fluidos corporales como la sangre o
el
semen7 y
entonces solo en aquellas situaciones en que se pongan en
estos
flUIdos
puede trasmitirse
el
virus.
De
manera tal que las conduc-
tas este mtercambio serán conductas riesgosas y enton-
ces JustIfIcaran la exclusión de las personas que las lleven a cabo.
3.
La
investigación
. Mientras discutíamos ideas sobre cuáles serían las conductas de
nesgo a los de
la
t:a,:smisión del del SIDA, y teniendo en
cuenta las vlas de transmlSlon que eran publicamente conocidas, deci-
6
Se
por
prevalenc!a
la
cantidad
de
casos
registrados
en
un
período
de
tiero
o
para determmada categoría preestablecida.
La
incidencia, en cambio,
la
de
nu:vos
casos registrados por categoría en comparación con un periad
de
medlclOn
antenar. o
7
Por.
carecer de relevancia
para
nuestro caso, dejamos de lado
la
vía de transmisión
por
la.
cual las mujeres infectadas
pueden
transmitir el virus a
su
hijo
mien.
tras esta en su Vlentre, en
el
momento del parto o durante lactancia.
dimos profundizar
la
investigación acerca de la práctica de otros hos-
pitales de la ciudad de Buenos Aires, lo que con
la
colaboración de voluntarios de
la
FundacIOn Poder CIUdadano.
De
esta manera, comprobamos que tanto entidades públicas como priva-
das utilizaban formularios similares para excluir potenciales donantes.
Asimismo, descubrimos que esta homogeneidad respondía a la
existencia de una resolución del Ministerio de Salud y Acción Social
de la Nación
(MSAS},
la que, bajo el nombre
de
Normas
de
Medicina
Transfusional,
establecía reglas mínimas de trabajo para los servicios
de Hemoterapia e Inmunohematología y Bancos de Sangre. Estas nor-
mas obligaban a los hospitales, entre otras precauciones, a exclUIr
permanentemente como donantes a
quienes"
... d) a
pos
de alto riesgo para el Síndrome
de
Inmunodeflclencla AdqUirida.
A saber:
-Los varones que sean homosexuales o bisexuales.
Quienes sean o hayan sido adictos a drogas inyectables.
-Los hemofílicos.
-Las personas que hayan visitado o vivido en áreas de
alto riesgo (Haití, Africa sub-Sahara e Islas cercanas a estas areas
africanas) y tenido relaciones sexuales con quienes viven allí.
-Los varones y mujeres que ejerzan o hayan ejercido la prostitu-
ción, y quienes hayan tenido relaciones sexuales con tales
sonas en los últimos 6 meses.
Quienes
hayan
tenido relación sexual con alguna persona in-
cluida en cualquiera de los grupos anteriores ...
"8
Desde
1968
las
Normas
de
Medicina
Transfusional
son elaboradas
por
un
comité
de
expertos designados por la Asociación Argentina de
Hemoterapia e Inmunohematología (AAHI), entidad que:
?o.mo
vere-
mos,
ha
tenido
una
participación central en el origen y vICIsItudes de
este caso.
La
última actualización de estas normas aprobada
por
el Ministe-
rio
(1993)
fue realizada por
un
comité técnico (exclusivamente cientí-
fico) integrado
por
miembros de la AAHI coordinado
por
el
Dr.
Ewald Schmee, presidente de la misma, y como resulta predecIble,
8 Nótese
que
el
Hospital
Naval
no
cumplía
fielmente
con
la
norma,
dado
que
no
exclu-
.
ye a quienes hayan tenido relaciones sexuales con personas incluidas en los grupos
mencionados.
las normas coinciden con las recomendaciones que hiciera la AAHI
en la materia. Sin embargo cabe remarcar que en
1997
la
entidad
presentó
un
nuevo proyecto de actualización de las normas el cual no
fue aprobado por el Ministerio.
. La ¿AHI, en general, respeta
las
pautas sugeridas por
la
OMS
(Orga-
mzaClQn
MundIal de la Salud),
la
OPS
(Organización Panamericana de
la Salud), la
FDA
(Food and Drug Administration de
EE.
UU.),
la
AABB
(American Association of
Blood
Bank
de
EE.UU.),
así como también,
lo
establecIdo en
las
Normas del Mercado Común Europeo y del Mercosur.
4.
Primer
reclamo
Las inquietudes respecto de la causa de las exclusiones continua-
ron. Nos alarmaba el hecho de que en algunos casos se aludiera a
grupos tradicionalmente estigmatizados con relación al virus y dis-
cnmmados en general por la sociedad, y que se usara categorías
ex-
cesIVamente generales que incluían innecesariamente a personas que
probablemente no envolvían riesgo de trasmitir el virus. Esta "gene-
y sobreinclusividad" de los términos del formulario no solo
alerto por la posible consumación de una discriminación arbitraria de
los excluidos, sino que también puso de manifiesto la inadecuada
protección de la salud de los potenciales transfundidos.
Así las cosas, y nuevamente por intermedio de Poder Ciudadano
nos reunimos can miembros
de
algunas asociaciones
de
defensa
los de las minorías sexuales, quienes, dada la particular
afectaclOn de sus intereses, ya estaban interesados y discutían el
tema. Entre ellos se encontraba Fabio Alvarez Esturao, representante
de
LIDEMS
(LIga de Defensa de las Minorías Sexuales), quien final-
mente actuaría corno uno de los demandantes en el caso.
Posteriormente, la Clínica decidió enviar cartas a los hospitales
.Y
a
la
AAHI: en las que se ponía de manifiesto el potencial
caracter dlscnmmatono y estigmatizaste de los términos de los for-
mulanos y las recomendaciones, respectivamente. Por intermedio de
las mismas, se intimó a los hospitales a que cesaran en la práctica de
exclus.lón de personas en función de sus características personales y
rr;odlf¡caran los requisitos que fundamentaban esta práctica, reser-
vandonos el derecho de iniciar la acción judicial correspondiente.
Solo la AAHI respondió a nuestro reclamo.
La
Asociación se limi-
tó,
a través
de.
su presidente,
Dr.
Ewald. Schmee, a preguntar al rector
de la Umversldad de Palermo si este conocía y avalaba la actividad
de la Clínica Jurídica de Interés Público. . .
5.
Nueva
perspectiva: Derecho a
la
salud
Así las cosas, restaba decidir si interpondríamos una acción judi-
cial
Y,
en su caso, cuál sería .
Entre tanto, se nos presentaba una nueva perspectiva. Por ese en-
tonces se publicó en el diario
Clarín
(27/11/98) bajo el título: "Hospi-
tales de la Capital Federal.
Por
falta
de
sangre
tuvieron
que
postergar
operaciones",
un
informe que ponía de manifiesto la crisis de los hos-
pitales por la escasez del recurso, la que provocaba que las cirugías
se postergaran en perjuiCio de
la
salud de los pacientes que se encon-
traban a
la
espera. Así, entre otros, se mencionaba que en el Hospital
Garrahan la baja del número de donantes para
su
banco de sangre
había sido de
un
75%
en los últimos meses, y que en
el
Hospital
Argerich, de las
9.000
personas
que se presentaron a donar este año,
solo
7.000
pudieron hacerlo en tanto que el resto no cumplió los re-
quisitos mínimos de seguridad.
Esta crisis ponía de relieve la importancia de la sangre en cuanto
recurso de salud escaso, y con ello la trascendencia social que tenía
la
administración del sistema.
La
conclusión para nosotros era que una
irrazonable exclusión de donantes afectaba la eficiencia del sistema
de salud entero, y esto podría traducirse en una demanda por afecta-
ción del derecho colectivo a la salud.
Sin embargo, esta idea se desechó por la falta de más evidencias, y
las dificultades probatorias que suscitaba9
Se
prefirió entonces iniciar una acción de amparo por discrimina-
ción de los grupos que resultaban excluidos de la donación.
6.
Las categorías
Si
tal como afirmáramos, para la transmisión del virus es necesa-
rio que entren
en
contacto fluidos corporales y para este contacto se
requiere una conducta tal como, por ejemplo, mantener relaciones
sexuales sin preservativo con parejas ocasionales, entonces, parece
arbitrario excluir a personas que no realicen estas conductas.
9 Demostrar
la
causalidad entre
la
exclusión de donantes y
la
falta
de
sangre
en
el
sistema exigía un caudal probatorio sumamente complejo e inaccesible para nosotros
en ese momento.
POr
ello, no estábamos seguros de que realmente existiera dicha
causalidad. Además exigiría un judicial
más:
amplio y de naturaleza
al problema de discriminación, que
se.
nos presentaba como más evidente. .
Así sucede, por ejemplo, con
la
exclusión del grupo de homo-
sexuales teniendo en cuenta que no todos los miembros del mismo
mantienen relaciones sexuales y quienes las mantienen no necesaria-
mente lo hacen sin preservativo.
En
cuanto a los drogadictos, muchos
de ellos no se inyectan o
lo
hacen con jeringas descartables. Asimis-
mo, no todos los visitantes de Haití O Somalia tuvieron relaciones
sexuales con sus pobladores, y en el caso de haberlas tenido,
es
posi-
ble que quienes las practicaron hayan tomado los cuidados necesa-
rios O lo hayan hecho hace
50
años, cuando el virus no
se
conoCÍa.
Respecto de las personas que
se
realizaron tatuajes, hay quienes
lo
hicieron en condiciones asépticas
y,
por otra parte, también existen
hemofílicos que jamás se hicieron una transfusión.
En
todo caso, si
se
la hicieron, su exclusión parece presuponer
la
ineficacia del mismo
sistema de transfusiones en materia
de
prevención.
Ahora bien, dado que todavía teníamos en mente impugnar todas
estas categorías, podíamos acudir a las embajadas de Haití o Somalia,
a
la
Asociación de Hemofílicos, a las asociaciones de prostitutas, para
que actuaran como demandantes en cuanto
la
exclusión arbitraria de
sus representados afectaba sus intereses.
Sin embargo, en estos casos no encontrábamos una clara estigma ti-
zación de los grupos en cuanto a
su
relación con el virus del
SIDA,
lo
que dificultaba establecer una afectación grupal en el accionar de la
administración. No parecía claro que cualquier exclusión injustifica-
da fuera un caso de discriminaci6nlO por lo que
la
falta de acuerdo
nos llevó a concentrarnos en los otros casos que parecían más claros.
De
esta manera,
la
discusión continuó particularmente sobre gru-
pos tradicionalmente discriminados respecto de los cuales el interés
en
la
inclusión social aparecía más evidente: las prostitutas, los adic-
tos, los homosexuales y los bisexuales.
En
ese momento se abrió una discusión básicamente casuística res-
pecto de cada una de las "categorías" establecidas
por
la
norma de
exclusión.
En
cuanto a los "drogadictos", si los hospitales tenían la intención
de excluirlos
por
compartir jeringas siendo esta
la
conducta de ries-
go, parecía que era justamente esa
la
conducta a remarcar a los fines
de prevenir
el
ingreso de sangre contaminada
al
sistema y no
la
ca-
racterística más general de ser "drogadicto".
10
Sobre
esta
discusión nos extendemos
más
adelante.
Ver
el
debate relativo a
"derecho
a
no
ser discriminado, derecho a
donar".
Sin embargo, creíamos que
la
razón más fuerte
categoría tenía que ver con los posibles efectos de
InCOnSCIenCia
o
alteración que acarrea
el
consumo de estupefacientes y
la
eventual
.
d'd
de control sobre los propios actos que
el
mIsmo conlleva.
Es
perla
f
t"
tela
así que no resultaba posible en este caso a irmar
ca
egoncamen
distinción entre conductas y características personales,
dado.
que
existen más posibilidades de conductas riesgosas durante ese
penado
de inconscienciá.
No obstante, si este fuera
el
caso,
se
podría pensar que
se
debió
excluir de
la
donación a los consumidores de otro tIpo de sustancIas
capaces de generar estados de inconsciencia o alteracIOnes que
pn-
ven del control de los propios actos, tales como el alcohol, o a
qUIe-
nes pierdan el control de sus conductas sexuales
por
otras razones
corno aquel que está profundamente enamorado.
Una probable razón para mencionar solo a drogadictos estaría dada
por
la
idea de relacionar drogas con
sexo
inseguro, que alcohol,
por ejemplo, con sexo inseguro, o por
el
hecho de que
eXIste
un
preJUI-
cio
más severo en contra de los drogadIctos que en.
contra.
los
alco-
hólicos. Sin embargo, esta hipótesis
es
débil, ademases.
dIfICIl
de
pro-
bar y sostener como fundamento de
la
exclusión discrImmatorIa.
En
cuanto a las "prostitutas", si bien resulta cierta su condició:, de
grupo estigmatizado, en principio, entendíamos que esta se
refiere a un estado que
se
define específicamente
por
la
de
una conducta,
el
ejercicio de la
proStItUCIón,
y no con
relacIOn
a
un.a
característica personal que, como
la
de ser homosexual, supone actI-
tudes que
no
necesariamente
se
extenOrIzan en Ser horno,
hetero o bisexual no implica necesariamente realIzar alguna conducta
determinada, pero ser "prostituta" lleva
conSIgo
el
hecho de mante-
ner relaciones sexuales, aunque obviamente esto no determme a pno-
ri si será o no en condiciones de seguridad.
Sin embargo, la arbitrariedad de inclui; a prostitutas que tienen
sexo en condiciones de seguridad no parecla tan eVIdente, sobre todo
teniendo en cuenta que
la
promiscuidad sexual
es
un
f.acto;
mul-
tiplica el riesgo de transmisión. Este hecho tornaba mas debI! el caso
de las prostitutas.
Respecto de los "homosexuales" en cambio, muy claro. el
tratamiento discriminatorio que sufren como
cIase
y en
espeCIal
como un grupo históricamente relacionado con el HIV-SIDA.
Tam-
bién teníamos presente, tal como afirmáramos al que
prefe-
rentemente
son las acciones de las personas, como
por
ejemplo
el
he-
cho de sexuales sin preservativo; las que aumen-
tan el nesgo de transmiSlOn del
HIV
y no sus características persona-
les o elecciones de vida.
Era
esta diferencia entre "conductas de riesgo" y "grupos de riesgo"
la que principio interesó .resaltar a
los
efectos de descartar la segunda
categona por discnmmatona. Por otra parte, la homosexualidad resulta-
ba ser el ejemplo más claro de estigmatización
en
relación con el
HIV.
Estas reflexiones hicieron que nos inclináramos definitivamente
por
atacar la exclusión de homosexuales de la donación de sangre
con fmes de transfusión.
7.
Legitimados activos
Luego de una reunión con Carlos Egaña, logramos
el
apoyo concreto
de
LIDEMS,
que
se
transformaría
en
una de las demandantes ante la
Jushcla. embargo, resultó difícil contar
con
un afectado directo, es
dem, alguien que p;,diera ser excluido y que quisiera
dar a tal sltuaClon.
La
mayona de
los
miembros de la Asociación
eran mihtantes en
la
defensa
de
sus derechos cama grupo. Sin embargo,
aquellos que no eran portadores del
VltUS
no querían exponerse
por
temor a que se los relacwnara con
el
mismo,11
dada su condición de
homosexuales y la vinculación con un caso de estas características.
Po; lo. tanto, por iniciar una acción de amparo colectivo
por discnmmaclOn de homosexuales, los cuales serían representados
por
LIDEMS,
en cuanto asociación que tiene por objeto "la defens
legal contra la discriminación arbitraria de las minorías sexuales
gentmas, entendiendo por estas a ciudadanos y ciudadanas homo-
sexuales y lesbianas ...
".
Entendimos que de homosexuales y bisexuales como
donantes era una prachca que afectaba directamente los derechos de
una clase, y nos interesaba particularmente utilizar el mecanismo es-
tablecIdo en
el
art.
43
de nuestra Constitución]2
11
T'
engase presente que
la
sospecha de que se
trata
de un portador
de
HIV p l'
b ' .
tra
aJo,
su relaoón
de
pareja
y,
en
general,su relación can el
resto
de
la
sociedad.
12
El
43 argentina prevé el proceso conocido cama "amparo
JudIcIal
rápIda y expedita en defensa de derechos constitucionales
de
inCIdenCIa
tales como los derechos de los consumidores y usuarios
el
al ambIente, y que procede en casos de discriminación de grup¿s o
Este proceso admIte como legitimados activos para interponer la acción a
aSOC1aClOnes
gue
tengan por fin
la
defensa de aquellos intereses.
8.
Tres
reuniones
previas
1.- Gracias al apoyo del
Dr.
Ignacio Maglio de Fundación Hués-
ped,13
logramos tomar contacto con la Dra. Norma Zala,
Jefa
de la
Sección Hemoterapia e Inmunohematología del Hospital de Infeccio-
sas Francisco
J.
Muñiz, la cual luego de una charla, compartió nuestra
posición y se comprometió a realizar
un
dictamen.
Esperanzados en contar con
un
elemento tan importante, detuvi-
mos el inicio de la acción en espera del dictamen. Finalmente, supi-
mos que debido a una advertencia de la AAHI, la doctora había
"comprendido" que no correspondía a
su
jefatura expedirse al res-
pecto. Frente a esta información decidimos iniciar la acción olvidan-
do el dictamen.
2.-
Por esos días tuvimos otra reunión con médicos especialistas
en la investigación del virus HIV del Hospital de Clínicas, quienes
expresaron la posición dominante dentro de la ciencia médica,
ya
conocida por nosotros, la cual determina que los homosexuales son
un
grupo de riesgo, dado que dentro de este sector de la población
existe una mayor prevalencia de casos de HIV-SIDA y que por lo
tanto deben ser excluidos de la donación de sangre.
Ya
sabíamos que
el argumento estadístico
I4
sería el principal a rebatir en el amparo.
Sin embargo, no encontramos respuesta ante la pregunta de por qué
las estadísticas se construían clasificando a la sociedad según
su
pre-
ferencia sexual.
3.- Paralelamente, entramos en contacto can la Defensoría del Pue-
blo de la Ciudad de Buenos Aires quien había recibido una denuncia
por discriminación de
un
afectado contra la Clínica Favaloro por las
mismas razones por las cuales nosotros pretendíamos demandar al
Hospital Naval:
un
formulario que excluía a homosexuales y bisexua-
les.
La
defensora presentó
un
reclamo ante la Clínica Favaloro sin
mayor éxito, y dictaminó que "el cuestionario viola preceptos consti-
tucionales tanto nacionales como de la Ciudad de Buenos Aires, espe-
cialmente el requisito de no mantener relaciones sexuales con varo-
nes homosexuales, y que la composición de grupos de alto riesgo que
establece la Resolución 709/93
'no
tiene actualidad'''.
13
Fundación que lleva adelante una importante
tarea
de asistencia orientación a las
personas infectadas, investigación, prevención y difusión de
la
temática.
14 Cabe aclarar que las estadísticas provienen del Ministerio
de
Salud y Acción Social de
la
Nación, Programa Nacional de Lucha contra los Retrovirus Humanos-SIDA.
Dadas nuestras coincidencias con
la
Defensoría sobre el tema,
ce-
lebramos
un
acuerdo de colaboración (patrocinio letrado en causas
de derechos humanos) y así la Defensoría
lS
, junto con
LIDEMS,
pasó
a ser demandante en la acción judicial a iniciar, en
la
cual dos inte-
grantes de la Clínica actuaron como abogados patrocinantes.
9.
Presentación
de
la
acción
1.-
La
acción de se pr.esentó
el
18
de mayo de
1999
ante el
Fuero en lo ContenclOSo Admmlstrativo Federal Juzgado 7 a carg
de la Dra. Carrión de Lorenzo.
"o
El,
objeto de la acción de amparo era lograr que el hospital cesara
la practIca que ImpIde a los homosexuales y bisexuales donar sangre
sobre
la
base de meras condiciones personales que no resultan rele-
los fmes
de.
la transmisión del HIV y que,
por
lo tanto, es
dlscnmma.t?na X estigmahzante. Asimismo peticionamos se ordena-
;a
la modl{¡cacl.on de dIchas pautas de exclusión y se declarara la
mconstlfuclOnalIdad
de
lo normado en la Resolución 702/93 1
h'
1
l"
,eno
que
aCla
a a
exc
USlOn
de los homosexuales y bisexuales.
El
rewnocimiento de la
legitimación
activa
de
LIDEMS
en un proce-
so
JudICIal
y co:n0 representante de los homosexuales y bisexuales
afectados, marco
un
h}to
en esta en cuanto fue la primera
vez que en nuestro pals se le
reconOCla
esta calidad a una asociación
de defensa de los derechos de minorías sexuales. Así también, fue
el
reconoci.miento de la Defensora del Pueblo, Dra. Ali-
CIa
OlIvelra, como legIhmada
en
representación de los habitantes de
la ClUdad de Buenos Aires, en particular porque la demandada era
un
establecImIento de Salud dependiente del Estado Nacional.
2.-
Tres
días después
de
la interposición de
la
acción la Secretaria
de Salud
(MSAS)
dictó una resolución modificatoria aquella que
nosot:os tratamos de Impugnar
por
inconstitucional (702/93).
La
Se-
cretana arnbaba a esta decisión en función de
un
reclamo adminis-
15
La
Defensora está para actuar en causas judiciales en defensa
de
los deTe.
chas humanos
de
habitantes
de
la
ciudad
de
Buenos Aires Ex,'sten
d""d
"
d . .
1$1
enejas respec-
to e SI
puede
actuar contra organismos que
no
sean estatales o del Estado
N"
1
. 1 d h aClOna,o
SI.
so
amente
,e
aeerlo contra organismos del Estado
de
la ciudad
de
Buenos
Aires.
a
eXlsh:
un
judicial
que
parecería
inclinarse
en
este últi-
mo
senhdo,
prefenmos
tnterpretar
su
competencia en
un
sentido
amplio y entender
la
defensa de derechos humanos
no
puede limitarse
al
acdonar estatal o d
Cierto
estado.
Y por
CIerto,
la
admisión
de
su legitimación como demandante en
tro
proceso concordó
con
nuestra postura.
trativo iniciado
por
SIGLA
(otra asociación de defensa de los dere-
chos de las minorías sexuales).
La
nueva Resolución
365/99, establecía en sus considerandos
que"
a la luz de los avances de la ciencia médica producidos en los
últimos años en lo que hace al Síndrome de Inmunodeficiencia Ad-
quirida (SIDA), algunas de las normas contenidas en dicho Regla-
mento
[Res.
702/93] son, efectivamente, discriminatorias y anacróni-
cas conforme lo
han
"entendido los miembros consultados del Comité
Asesor del Programa Nacional
de
Lucha contra los Retrovi-
rus Humanos-Sida ...
" Y "resolvía: "Sustitúyese el inciso
d)
del ítem B
1.2.6.1
de
las Normas de Medicina Transfusional aprobadas mediante
Resolución Ministerial Nro.
702
del
21
de septiembre de 1993
por
el
que a continuación se transcribe:
d)
presenten las siguientes condiciones. -
Los
que tengan antece-
dentes de promiscuidad sexual... "
Sin embargo, en
su
Art. 5 la norma estableCÍa la posibilidad de que
autoridades sanitarias y entidades académicas, universitaria y cientí-
ficas, practicaran observaciones a las modificaciones introducidas en
un
plazo de treinta días a partir
de
la fecha de su publicación.
En
caso de no existir impugnaciones la norma entraría en vigencia a los
tres meses de su publicación.
Inmediatamente supimos
por
los medios de prensa que tales obje-
ciones serían efectivamente presentadas.
En
efecto, la
AAHI
manifes-
públicamente
su
oposición a la nueva norma y
su
decisión de
objetar la aplicación.
En
estas circunstancias, las condiciones legales seguían siendo las
mismas y parecía poco probable que se modificaran
por
vía adminis-
trativa.
Mientras tanto, en lo que a nuestro proceso judicial respecta,
el
hospital presentó el informe requerido por.
la
J,:eza, alegó
su
de-
fensa el estricto cumplimiento de la normallva VIgente (refmendose a
la Resolución 702/93) y negó, sin fundamentar, la existencia de trato
discriminatorio respecto de los excluidos.
3.-
Previo al dictado
de
la sentencia, se corrió vista al Agente
Fiscal quien, entre otras consideraciones, señaló
la
necesidad de con-
sultar a organismos especializados sobre
el
tema,
por
lo que la cues-
tión requeriría mayor amplitud de debate y prueba, excedIendo en-
tonces el marco del amparo.
10. Dictamen
del
Muñiz
Antes de que se dictara sentencia llegó a nuestro poder el dicta-
men que solicitáramos al Hospital de Infecciosas
F.
J.
Muñiz. Como
ya mencionáramos, la Dra. Zala nos informó que no
le
correspondía
expedirse sobre el tema porque la AAIH ya se había pronunciado. Sin
embargo, resultó alentadora la opinión del
Dr.
Jorge Benetucci,
Jefe
de
la
Sección Infecciosas, quien señaló que " ... cabe concluir que la
posibilidad de infectarse por
HIV
está más relacionada con la falta de
cuidados que con la orientación sexuaL
..
" "Por ello toda persona
horno o heterosexual que mantenga relaciones sexuales con protec-
ción o con una única pareja comprobadamente no infectada, o bien
un adicto a drogas intravenosas que siempre haya utilizado sus pro-
pias agujas o jeringas sin aceptar las utilizadas por otras personas
no
tiene
riesgo
de
infección
por
HIV"."
(el
destacado
es
nuestro).
11.
La
sentencia
de
primera
instancia
La
Jueza dictó sentencia el
13
de julio de
1999
y pese a que en los
considerandos
concordó con el Fiscal en
el
sentido de que la cuestión
requeriría una mayor amplitud de debate y de prueba,
resolvió
decla-
rar abstracta
la
cuestión por considerar
1)
que la Resolución 365/99
que modifica la norma que tacháramos de inconstitucional se encon-
traba vigente y
2)
por
presumir que el hospital adaptaría
su
conducta
a la nueva normativa.
12. Apelación de la sentencia
Decidimos apelar la sentencia, motivo por
el
cual
el
expediente se
encuentra actualmente en la Sala
IV
de la Cámara en
lo
Contencioso
Administrativo Federal.
Sostuvimos que la cuestión obviamente no es abstracta, dado
que la práctica impugnada continúa y la nOrma inconstitucional
sigue vigente. Esto es así, ya que la nueva resolución que
la
Jueza
invoca, no se encontraba vigente al momento del dictado de la
sentencia
por
no haber transcurrido el plazo al que la misma suje-
taba
su
propia entrada en vigencia. De hecho, se realizaron obser-
vaciones
por
lo que, posteriormente al plazo, tampoco entró en
vigencia.
Además, entendimos que la afirmación vertida
por
la Jueza en
los considerandos de la sentencia
impugnada
acerca de la necesi-
dad
de
mayor
amplitud
de debate y prueba no era sencillamente
un
obiter dictum, sino que suponía
un
prejuzgamiento respecto
de
ese requisito de procedencia del amparo. Por ello, aunque fuera
un punto de la resolución, apelamos y argumentamos tamblen res-
pecto a la falta de necesidad de mayor amplitud de debate y prueba.
Paralelamente, y
en
virtud de la de numerosas impug-
naciones el Ministerio dictó una resoluclOn que prorrogaba nueva-
mente el' plazo de la entrada en vigencia de la Resolución Nro. 365/
99
Y disponía conformar
un
comité de expertos a los efectos de conti-
nuar discutiendo la cuestión.
Así las cosas, la Cámara, haciendo lugar a nuestro pedido, solicitó
al Ministerio como medida
para
mejor proveer, que informara acerca
del estado de la Resolución 365/99 y que remitiera las impugnacIO-
nes en caso de existir. Luego de seis meses y de reiterados requen-
el Ministerio remitió las actuaciones administrativas, por lo
que se corrió vista a ambas partes.
13. Las actuaciones
administrativas
Las
actuaciones remitidas
por
el ministerio contenían
el
historial
de la Resolución 365/99, esto es, el reclamo que le da origen, la opi-
nión de un Comité Técnico Asesor del Programa Nacional
de
Lucha
contra los Retrovirus Humanos-SIDA y la opinión de asociaciones
civiles que reclamaban la modificación de la
Res.
702/93.
Asimismo, contenía las observaciones presentadas.
La
gran
mayoría de estas no
era
relevante para el caso, en cuanto eran
críticas al término
"promiscuidad"
propuesto
por
la nueva reso-
lución a la falta de consulta a ciertos organismos o a
su
falta de
conco:dancia con las recomendaciones internacionales imperan-
tes
en
la materia.
La
observación de la AAHI era las más extensa y hacía alusión a
las estadísticas y a las recomendaciones negando la
intención discriminatoria de la
Res.
702/93 y acompanando nume.r?-
sos anexos con información infecto lógica a la que no hacen aluslOn
directamente en la nota presentada, pero que nosotros entendImos
que abonan nuestra posición.
Actualmente presentamos
un
comentario sobre estas actuaciones y
estamos a la espera de la decisión de la Cámara.
dad consagrado
en
el
artículo 16 de
la
Constitución Nacional y
en
varias otras normas internacionales y locales.
Interpretamos e invocamos la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que reza: "
..
.la igualdad establecida
por
el
art.
16
de la Constitución
no
es otra cosa que
el
derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que
en iguales circunstancias se concede a otros
... " (Fallos 105:273;
117:229;
153:67, entre otros).
De manera que, estando los homosexuales y bisexuales en
iguales
circunstancias
que los heterosexuales para la transmisión del virus, la
excepción
o
privilegio
de donar no
puede
ser concedido a unos mien-
tras que a los otros no.
Sin embargo, en una aproximación primitiva al asunto, se advertía
la
dificultad de identificar
un
"derecho a donar" cuya adjudicación se
reclame como no-igualitaria.
En principio, tal derecho no estaba consagrado
en
norma positiva
alguna y si bien podíamos advertir la existencia de un interés indivi-
dual en la manifestación solidaria de
la
voluntad del donante, no
parecía claro que este fuera
un
"interés jurídicamente protegido"20.
Por otro lado,
no
parecía plausible que cualquier distinción reali-
zada por la administración fuera susceptible de atacarse como discri-
minatoria
por
no estar plenamente justificada.
Es
sabido
que
muchas
veces razones de
oportunidad
o conveniencia motivan decisiones que
no por afectar indirectamente algún interés individual constituyen
una discriminación jurídica.
Desde estas consideraciones, nuestra pretensión bien podía ser te-
nida como la invocación a
un
"derecho abstracto a
no
ser discrimina-
do", cuyo respaldo jurídico aparecía como incierto.
Zíl
Desde
la
dogmática del derecho administrativo, algún tradicionalista podría caratular
nuestra pretensión como
la
invocación de un interés simple. Esto es, que en este caso
existiría algo parecido a
la
afectación indirecta
al
interés de cualquier ciudadano de
que se cumpla una
ley
determinada. A
su
vez,
la
Ley de Sangre (Ley 22.990) determina
que
la
donación de sangre será considerada como el cumplimiento
de
un
deber social
de
carácter público, denominación cercana a
la
de
"carga
pública" del Art. 16 de
la
CN.,
respecto de la cual es posible reclamar una igualdad en su imposición. Sin
embargo parece más incierta la posibilidad de reclamar el ejercicio una carga pública,
cuando esta es alivianada.
Tal
vez
por
ello optamos
por
descartar la defensa de quienes visi-
taron Haití, Somalia y Jamaica y las demás categorías que
por
sobre-
inclusivas, sin embargo
no
causaban afectaciones significativas. Por
este camino, y descifrando nuestras intuiciones, coincidimos
en
que
eran los homosexuales y bisexuales los que principalmente resulta-
ban
afectados
por
la vinculación
que
se planteaba, a través de
su
exclusión del sistema, entre ellos como grupo, y el virus del SIDA. En
este sentido,
su
situación parecía ser diferente a
la
de los demás gru-
pos excluidos.
Las palabras de Dwork;n definen con más claridad
el
punto: "
..
.la raza
y otros rasgos de distinción similares son especiales solo porque
la
histo-
ria sugiere que algunos grupos son más propensos a que se les niegue la
consideración debida, de modo que las decisiones políticas que actúan en
su
contra deberían ser tomadas en cuenta con especial sospecha ... "
(El
Imperio
de
la
Ley,
Editorial Gedisa, Barcelona,
1992,
pág.
269).
Este era claramente el caso de los homosexuales, quienes desde el
comienzo de la epidemia fueron identificados arbitrariamente con
ella
21
Una vez
desnudada
la arbitrariedad de la identificación y ante
la vulnerabilidad a la que se expuso con ella a los homosexuales,
podría asumirse que, y sobre todo con relación a la política estatal
relativa al SIDA, ellos constituyen
una
"categoría sospechada".
Siguiendo el criterio de Dworkin, parecería que cuando existen
decisiones o prácticas que benefician más a unos grupos que a otros,
las Cortes deberían inspeccionar "estas decisiones con mayor aten-
ción cuando las minorías históricamente maltratadas se encuentren
en
desventaja ... "
(op.
cil.,
pág.
269)22
Cuando se excluye a
un
grupo
sospechado,
en
este caso los homosexuales y bisexuales, deben existir
razones
muy
especiales para justificar esa decisión.
Ahora bien, entendiendo además que el principio de no-discrimi-
nación requiere que
la
persona sea considerada
en
función a sus ca-
pacidades individuales y
no
con base a características generalmente
atribuidas a
un
grupo, cuando el trato al grupo es injusto, la arbitra-
riedad
se hace doblemente plausible. En efecto, en el caso se advierte
la afectación a
un
interés individual a donar sangre que se desprende
de la desconsideración del individuo como tal,
por
un
lado, y de la
estigmatización injustificada del grupo al que pertenece,
por
el otro.
21
Recuérdese
la
denominación de
"peste
rosa" con que se conocía
la
enfermedad en sus
comienzos.
22 Esto
es
10
que denominamos" vulnerabilidad" y que posteriormente desarrollaremos.
En
otras palabras, la exclusión de un "grupo sospechado" afecta-
ría un interés no solo inmediato
(a
ser solidarios en la disposición de
la propia sangre), sino también mediato (inclusión social), y
un
Esta-
do pluralista y democrático no debería desentenderse de
un
asunto
tal como es la exclusión social de minorías.
La
estigmatización del grupo nos llevó a considerar en
la
aCClOn
judicial que iniciáramos, que
el
principio de igualdad, como sostiene
en gene;al la doctrina, demanda un
actuar
23
del Estado para remover
los obsta culos culturales y sociales que limiten de hecho la igualdad de
los hombres, en procura de una
igualdad
real
de
oportunidades
o
de
posíbí-
ltdades,
lo
que implica una tarea
de
promoción
para el acceso efectivo a
los derechos personales. Por ello, en nuestro caso, parece haber buenas
razones (revertir la que recae sobre
el
grupo desde los
mICIOS
de la epIdemIa) para que el Estado se preocupe especialmente
de no excluir injustificadamente a los homosexuales.
Esta idea parece acercarse a uno de los fundamentos del fallo del
Juzgado Civil, Comercial y de Minas
11
de Mendoza, dictado el
20
de ,de
1998,
que la postura de Saba
24
, establece que
la obhgaclOn de no dIscnmmar Impuesta por los Tratados Internacio-
nales y las leyes internas (Arts. 1 y
24
de
la
16,
75
inc.
22
y
23
de la Constitución
Nacional,
Ley
23.592, etc.) no resulta suficientemente atendida con el
concepto de trato igualitario, sino que debemos adicionar al mismo la
inclusión de grupos minoritarios o excluidos, mediante una tare'; de
integración basada justamente en el reconocimiento de las diferen-
cias, objetivo elemental de
un
Estado democrático.
3.
Grupos
vulnerables
y
grupos
de
riesgo
,
En
general, puede verse este caso como una disputa entre salud
Y,derechos humanos.
En
este sentido, podría decirse que la
pohtrca pubhca correcta debería apuntar a
un
balance
entre los
benefi-
23
En
este caso
no
nos referimos a una acción positiva, sino una "manera de actuar"
en
la
toma
de decisiones que cuide de ser inclusiva y no perjudique a las minorías que
ya
sufren exclusión sodal.
24
El
doctor Roberto Saba, profesor de
la
Universidad de Palerma, es el autor de
un
artfcu.l0
especialmente inspirador. de las ideas que surgen del fallo, y
que
aquÍ
se
descrIben, con mucho menos estIlo y claridad que en aquel: Discriminación, trato
igual e inclusión, en Abregú y Courtis,
"La
aplicación de los tratados sobre derechos
humanos por los tribunales locales",
p.
561
Y sgtes" CELS., Buenos Aires, 1997.
cios
que supone, en materia de disminución de riesgos para la salud
pública, la exclusión de
un
grupo de la donación de sangre y las
consecuencias
negativas
que insume tal decisión en cuanto a sacrificio
de derechos individuales y grupales.
Ya
nos hemos extendido respecto a la inexistencia de una
disputa
relevante
entre salud y derechos individuales, desde que la condición
de homosexual no constituye en una situación de riesgo. Sin em-
bargo, aun podría insinuarse que algún
beneficio
se obtiene de la ex-
clusión de grupos con alta prevalencia y que dada la magnitud y
gravedad de la pandemia que se combate se exige
un
proporcional
sacrificio de derechos.
Sin embargo, también insinuamos que si este sacrificio tenía vícti-
mas arbitrariamente seleccionadas,
pareCÍa
haber algunas
razones
ins-
titucionales para preocuparse de que aquellas no fueran una minoría
excluida y especialmente susceptible a la estigrnatizacíÓn.
Pues bien, aquÍ quisiéramos extender esta insinuación hasta el
punto
de
remarcar
un
enlace muy importante entre el no-sacrificio
de derechos y la disminución del riesgo de difusión de la epide-
mia, que muestra la necesidad de no discriminar
por
razones
de
prevención
del
riesgo.
En
otras palabras, la idea es que la política
correcta en materia
de
prevención
de
SIDA no
puede
considerar a
la discriminación solo corno una consecuencia negativa
de
la ad-
ministración del riesgo social, sino que debe verla como
un
factor
más
de
riesgo, en cuanto aumenta la vulnerabilidad personal y co-
lectiva al VIH-SIDA.
Para aclarar el punto valgan las afirmaciones de la
Global
AlDS
Policy
Coalition
(Coalición para una Política Global contra el
SIDA)25:
"Los estudios
de
la epidemia a todos los niveles (comunitario, nacio-
nal y global) demuestran que la propagación del
VIH
en la población
está fuertemente influida por
un
factor social de riesgo fácilmente
identificable: el alcance, la intensidad y la naturaleza de la discrimi-
nación que se practica en la sociedad. Esta relación crítica entre
la
discriminación
por
parte de la sociedad y la vulnerabilidad al VIH es
la conclusión fundamental alcanzada después de una década
de
tra-
bajo global.
La
discriminación tiene dos características relevantes
25
La
Coalición para una Política Global contra el SIDA es un organismo
no
tal, internacional y multidisciplinario, dedicado
al
análisis
de
la
epidemia global del
HIV-SIDA y su respuesta a nivel mundial.
Su
presidente por entonces (1998)
era
el
doctor ]onathan Mann.
para este estudio:
la
identificación de individuos como miembros de
un
grupo
(basada por ejemplo en la etnia, el género, la religión o la
tendencia sexual); y el tratamiento desigual, basado en esta identifi-
cación, que lleva a la negación de servicios, apoyo social, oportunida-
des, derechos, libertades y medidas de protección ...
".
En
el
mismo sentido, ¡onathan Mann
26
expresaba: "los derechos
humanos ejercen una influencia considerable sobre los objetivos de la
acción sanitaria
y,
por consiguiente, sobre la investigación médica.
Para empezar, hoy sabemos que determinadas políticas y prácticas en
materia de salud pueden tener sobre la dignidad y los derechos de
las personas efectos desastrosos que hay que evitar
o,
al menos, redu-
cir en lo posible".
No es difícil percibir que
la
existencia de grupos vulnerables, esto
es, socialmente discriminados, es
un
factor de riesgo
para
la expan-
sión de cualquier epidemia.
De
manera que aquella política estatal de
prevención de riesgos a la salud pública que abona la exclusión y
estigmatización de grupos previamente discriminados tendría, ade-
más, ribetes autofrustrantes de sus propios fines preventivos.
4.
Una
cuestión
de
palabras
En la observación realizada por la AAHI a
la
Resolución 365/99, se
afirmaba lo siguiente, con relación a
la
Res.
702/93: "Rechazamos cate-
góricamente que las mismas contengan O promuevan acciones discri-
minatorias, no obstante desde hace años hemos aconsejado eliminar de
los interrogatorios y condiciones de donación vocablos que pudieran
considerarse agraviantes para cualquier grupo social ( ... )
En
1992
se
hablaba de 'grupos de riesgo', luego de 'conductas de riesgo' yactual-
mente de personas en 'situación de riesgo'. Estos cambios en la termi-
nología se deben a que los médicos no pretenden herir o atacar las
susceptibilidades ni los derechos de ninguna persona".
Se
advierte que
para
la AAHI la cuestión de cambios de terminolo-
gía no atiende más que a evitar herir susceptibilidades. En esta línea,
en la propuesta de actualización de las
Normas
de
Medicina
Transfusio-
nal
realizada en 1997, la AAHI había determinado que no deberían
donar los "varones que fueren homosexuales o bisexuales", bajo el
rótulo de "conductas de riesgo".
26
Jonathan
Mann
es el fundador y
ex
director del
Programa
Mundial contra
el
SIDA
de
la
Organización Mundial de
la
Salud Pública y Derechos Humanos y
de
Epidemiol0.
gía y Salud Internacional
en
la
Universidad
de
Harvard, donde dirigió también el
Centro
Internacional
sobre
SIDA.
Unos años después, en 1999, la propuesta de
la
AAHI establecía
como uno de los motivos para abstenerse de donar sangre: "si tiene o
ha
tenido relaciones sexuales hombre con hombre en el último
año"27,
Es
evidente que los cambios propuestos han sido más significati-
vos que alivianar el impacto emocional de las palabras. En los he-
chos, estos cambios se tradujeron en la inclusión al sistema transfu-
sional como donantes de, primero en 1997, las lesbianas
y,
después
en 1999, de aquellos homosexuales que no tuvieron sexo en el últi-
mo año.
Estas nuevas consideraciones de la AAHI, sedujeron a algunos de
nosotros, quienes se sintieron satisfechos con el hecho de que se reco-
nociera el criterio de "conductas" en lugar del de "grupos definidos
por
un
estado o condición personal".
Sin embargo, estas apreciaciones ameritan una revisión más detenida.
1)
En primer lugar,
la
diferencia entre la utilización de
un
criterio de
exclusión basado en "conductas" y otro que identifique a "grupos ba-
sándose en condiciones personales" no es
un
punto decisivo para la
existencia de
un
hecho de discriminación. Cada vez que se define una
categoría basándose en conductas,
se
está estableciendo la exclusión
del grupo de personas que forman parte de esa categoría, sin que con
ello se demuestre nada con relación a la razonabilidad de
la
exclusión.
Así, el grupo de los que "juegan al tenis" no deja de ser
un
"grupo"
cuya exclusión puede criticarse por discriminatoria, y tal vez con más
razones que la exclusión del grupo de "portadores de HIV", categoría
definida, sin embargo, sin tener en cuenta conducta alguna.
De manera que lo pertinente no es que el criterio para constrúir
categorías sea "conductas", o "condiciones personales", sino la
rele-
vancia
que cualquiera de ellas
pueda
tener a los fines de la adquisi-
. ción y transmisión del virus.
2)
Por otro lado, si bien en el caso no se discute la categoría "sexo
hombre con hombre", dado que no forma parte de una norma vigen-
te, admitir la validez de
una
categoría semejante solo porque se fun-
da
en conductas, desvirtuaría los fundamentos del caso. Esto es así,
ya que solo es posible predicar discriminación de homosexuales, si el
hecho de la combinación de sexos que intervienen en
una
relaCIón
27
AAHI,
en
"Interrogatorio y Selección del Donante",
febrero
de
1999.
sexual es irrelevante para la transmisión del virus.
De
otra manera, la
única discriminación invocable sería
la
de las lesbianas u homosexua-
les que no practiquen
el
sexo. Y este último
na
era nuestro caso.
3)
Tampoco el caso se resumía exclusivamente en una mera cues-
tión de estigmatización grupal y lesión a la dignidad individual
por
el hecho de ligarse públicamente la condición de homosexual con el
virus del SIDA.
En
este caso, sería un exceso de susceptibilidad de
nuestra parte el exigir el cese
de
una práctica cuya razonabilidad no
negamos.
En
efecto,
el
caso de discriminación que presentáramos
ante
la
justicia presuponía la idea de que el sexo entre hombres era,
en mismo, tan peligroso o inofensivo como
el
heterosexual.
Es
de-
cir, que el riesgo de
la
situación depende de otros factores que no
tienen que ver con el tipo de relación sexual.
4)
Cabe acotar que en varias consideraciones de asociaciones de he-
moterapia, se aludía a
la
idea de que no había discriminación porque la
finalidad de estas normas era resguardar
la
Salud Pública.
El
presupues-
to parecía ser que, si no hay intención de discriminar y se consigue más
seguridad, en consecuencia
el
hecho no
es
discriminatorio.
Al
respecto, solo queda decir lo obvio: la discriminación no depen-
de de la intención de quien discrimina, sino de la efectiva exclusión
injustificada. Por
lo
tanto, pareciera que es
la
razonabilidad de la
exclusión la que daría pie o no a suponer
un
caso de discriminación. ,
Por otra parte
y,
en principio, cualquier exclusión podría dismi-
nuir
el
riesgo de transmisión del virus en las transfusiones. Cuanto
menos personas donen, parecería que ha y menos probabilidades de
que alguno tenga el virus. Claramente, si solo pudieran donar las
Carmelitas Descalzas del Convento de Salta, el riesgo de ingreso de
sangre contaminada al sistema sería ínfimo, aunque el sistema se
volvería en extremo ineficiente dada la escasez del recurso.
De
lo
dicho se sigue que
el
riesgo no puede reducirse a cero sin
desequilibrar el sistema, lo que generaría otros perjuicios
28
5.
De las
intuiciones
y la
autoridad
médica,
a
mayor
debate
y
prueba
Una de las particularidades que signó este caso desde el comienzo
fue
su
carácter contraintuitivo. Todas las intuiciones parecían motivar
28
Ver
apartado "Nueva perspectiva. Derecho a
la
salud",
a pensar que el asunto
na
podía ser tan evidente y que,
envolvía algún ribete científico cuya complepdad lmpedla hacerlo
ostensible de inmediato.
Quizás estuvimos esperando
por
esta explicación adicional duran:
te
todo el proceso, pero el tipo de respuesta que reCibImos
caSI
siempre
de
autoridad: "así lo dijo ... ", "son las recomendacIOnes
de
...
",
"es
la
opinÍpn
del organismo
de
..
,".
Esta cuestión también se vio reflejada en
el
informe del Fiscal de
primera instancia, quien sostuvo que "si bien es ci;rto
por
el
hecho
de
ser homosexual no necesariamente tiene mas pOSIbIlIdades
de contraer el virus H.I.V., no cabe duda de que los medios
de
prensa
en general y la población los ha consider.ado como tales; pero
si,
es veraz también lo es que lo deben confumar orgamsmos clenllÍlcos
de salud, sociales, y otros especializados en el tema". " ...
En
virtud
de
estas razones, considero que la cuestión requeriría mayor ampht;'d
de debate y prueba, excediendo de este modo el marco del amparo .
El
razonamiento citado
es
confuso, nótese que después de afirmar
el
enunciado: "si bien es cierto A", imnediatamente después, se condiciona
su veracidad a la confirmación de organismos científicos: "si A
es
veraz
debe ser confirmado por organismos científicos (entre otros)".
En lo que aquí nos interesa, este extracto del informe fiscal refleja
una opinión ya expuesta como "intuición prudencial"29, la que plan-
tea la presunción de legitimidad de la ,:,édica y
s.u
cia exclusiva sobre ciertos asuntos. QUlzas,
el
mforme Citado es mas
próximo a una segunda versión de esta intuición prudencial,
la
si bien admitiría la posibilidad de justiciabilidad del caso,
siempre,
y aun contra toda evidencia, la necesidad de una dlscusIOn
científica más sofisticada, la cual implicaría más debate y prueba que
el admitido en
un
proceso de amparo.
Para nosotros, sin embargo, la cuestión era esencialmente lógica y
de derecho, más que científica, por lo cual con los argumentos que se
habían enfrentado, podía decidirse en un proceso de amparo.
Desde nuestra perspectiva, las presunciones de que el caso reque-
ría mayor debate y prueba podían estar ligadas a
un
presupuesto de
29
Como relatáramos
al
comienzo, una posición postulaba que el tema
era
de exclusiva
competencia médica dado que son los médicos quienes con los
necesarios
para
determinar los criterios eficientes en matena de prevenclOn
de
enferH
medades y que por ello este tema no resultaba, en principio, justiciable.
que sostiene
la
incontestabilidad
de
la
autoridad médica
conslderaclOn que adquiere una mayor fuerza cuando están
e'
'
asuntos de gravedad tal como la epidemia del
SIDA.
n Juego
del sociológica
festaclOn
de
Clerto
control
social
(entendido a estos f e una mam-
clón de significados y discursos, motivación ara
l:es,
.c?mo
produ,c-
determinación de
lo
"bueno" y
lo
"no
1"
3f
aCClOn
y tamblen
que hace presumir la legitimidad de
gen:dra
un discurso
eJ'
erce
a tra ' d es me lcas y que
se
ves e un monopolio en
la
toma de ciertas decisiones
31
Nótese que el fiscal contempla la existencia de un hech .
table, cual es, el que no hay mayores posibil"d d d o mcontes-
sexual contraiga el virus hecho del que
ld
a es e que
un
homo-
fi
demalnda sugiere, la de
::b
como
la
l
sca consldera que
la
palabr
dI'
argo, e
ser la decisiva al respecto, sin médicos
respecto del cual aquellos deb ' mgun punto de confllcto
respuesta del fiscal odría r e;lan p;onunciarse.
Es
decir, que
la
irrazonable "es
0"":1:
tunque,;,a exclusión parezca
evidencia lógica
con fines médica
En
definitiva, esta influencia decisiva d 1
..
,
,.
razonamiento del fiscal tal vez ' e a opmlOn
med1ca
en
'el
cesible a los legos.
1S
ona
y su compleJ1dad
lo
hace inac-
Ahora bien . esta i t .
.,
,
declaración sera
bdasbe
suficiente para motivar la
mayor e ate y prueba?
6.
De hematólogos e infect6logos
30
Esta definición está inspirada
en
un artículo d
M'
.
Mead
a
Foucault):
Notas
sobre
la
noe'ó d e
aXlm?
Sozzo;
Bucear
y
rescatar
(De
b ' . 1
TI
e control
SOCIal
y la (re)e t
sa
er
cnhco sobre
la
cuestión criminal. ons
rucel
n
de
un
31
Este tipo de consideraciones no son nuevas
al
ti
considerado y analizado la exístencia
dI'
't
,g
nos pensadores
Como
Foucault han
e a
In
rmseca VInculación entre saber y poder.
del proceso. Así, la única defensa relevante esgrimida por
el
Hospital
Naval hacía referencia al estricto cumplimiento de la normativa vigen-
te
la cual era respaldada por la AAHI, sosteniendo
que"
estas normas
fueron elaboradas por
un
comité de expertos designado a tal efecto por
la AAHI, entre los que se encuentran destacados profesionales", y afir-
mando por otra parte que la normativa es periódicamente modificada
"con la colaboración de grupos de expertos prestigiosos", "teniendo en
cuenta además de
su
experiencia personal, los estándares
de
la
AABB
(Asociación Americana de Bancos de Sangre)".
De la misma manera, entre las observaciones presentadas a la re-
solución
365
por
asociaciones y organismos médicos de todo el país,
representadas paradigmáticamente
por
la AAHI, la respuesta fue otra
vez que se estaba "obedeciendo" recomendaciones internacionales.
Incluso, de los extensos anexos presentados por la AAHI con moti-
vo de
su
observación a la
Res.
365,
no surge una explicación cau-
sal
de las motivaciones de la norma impugnada, sino que solo se
presentan una serie de opiniones de organismos, de personalidades y
recomendaciones de asociaciones nacionales e internacionales.
Incluso, y esto nos llama especialmente la atención, se incluyó en
los citados anexos algunos artículos que se extendían sobre descubri-
mientos de la infectología acerca de los medios de transmisión, que
paradójicamente abonaban nuestra posición y entre cuyos autores se
encuentran dos de los infectólogos más reconocidos de nuestro país,
el
Dr.
Pedro Cahn, y
el
Dr.
Jorge Benetucci. Estos ya habían manifes-
tado en otra parte de las actuaciones administrativas, su opinión con-
cluyente respecto de que la exclusión
de
homosexuales no tenía base
epidemiológica alguna y no contribuía en nada a la prevención.
Al
mismo tiempo, no era nueva para nosotros la disonancia exis-
. tente entre la opinión de los especialistas y asociaciones de hemotera-
pia del país nucIeadas bajo la AAHI, y la opinión de los especialistas
en infectología.
En
efecto, el ejemplo paradigmático
lo
brinda el Hospital Fernán-
dez, del cual emanan dos dictámenes diametralmente opuestos con
relación a la Res.
365.
El
Jefe
de la Unidad de Infectología sostuvo
respecto de la denominación "grupos de alto riesgo para el SIDA"
que "esta denominación, anacrónica y arbitraria no otorga ninguna
garantía a las pruebas serológicas establecidas por la
ley.
La
experien-
cia de este servicio, con más de
12.000
estudios serológicos efectua-
dos, es que no hay condiciones geográficas o de preferencia sexual
que permitan precalificar a
un
individuo como de riesgo ... ", mientras
que desde la Unidad de Hemoterapia se respaldaba la posición
de
la
AAHI afirmando que "las normas nacionales son necesarias para ga-
rantizar la calidad y seguridad
de
los hemocomponentes a transfun-
dir y fueron elaboradas coincidiendo can la Federación Internacional
de Sociedades de
la
Cruz
Roja
y de
la
Media Luna y el Programa
Mundial
de
Lucha contra el SIDA".
La
misma situación paradigmática se reproduce en
el
Hospital de
Enfermedades Infecciosas
F.J.
Muñiz. Como comentáramos al princi-
plO,
por
un
lado la Dra. Norma Zala,
Jefa
de la Sección de Hemotera-
pia avala la postura de AAHI, mientras que
por
el otro, el
Dr.
Jorge
BenetucCl,
Jefe de SeccIón InfecclOsas, se pronuncia
por
la irrazonabi-
lidad del criterio de exclusión de homosexuales.
¿Quién tiene la última palabra en medicina transfusional?
7.
Comentarios críticos a las conclusiones estadísticas
Antes de finalizar, oportuno hacer referencia a algunas
que ;eaJ¡zaran los médicos del Grupo Nex032 en una
reumon a la que aSIstimos
Con
posterioridad a la iniciación
de
la
acción judicial.
Las
principales críticas estuvieron referidas a la valoración de las
realizada
por
los organismos que diseñaron las
Normas
de
Medzclna
Transfuszonal,
los cuales basan sus conclusiones en el con-
cepto de prevalencia
de
casos; sin tener en cuenta las dificultades que
el mIsmo plantea.
En
esa ocasión se hicieron los siguientes comentarios:
.
1.-
Ez:
primer lugar, se distinguieron dos conceptos: prevalencia e
mCldencla. Como ya estableciéramos anteriormente (nota
6),
la
preva-
lencza
de
casos es
un
concepto referido a la
totalidad
de casos de
SIDA
en un periodo determinado y en relación con cada catego-
na
establecIda, mientras que
la
incidencia
se refiere a la
cantidad
de
nuevos
casos en comparación can un periodo anterior de
medición.
Ahora bien, en función de la mencionada distinción se consideró
pOSIble
sostener que el dato relevante a los fines
de
detectar posibles
32
El
G.rupo
Nexo
es una organización que realiza investigación y acompañamiento asis-
tencIal,
médico psicológico y
jurídico
de
minorías
sexuales.
infectados
Que
se encuentren en "periodo ventana" es la tasa de inci-
dencia y no'la
de
prevalencia.
En
efecto, si lo que se requiere para la
selección
de
donantes es la detección de aquellos grupos cuyos
miembros tengan mayores posibilidades de encontrarse
en
"periodo
ventana" entonces resultaría necesario centrar la atencIón en aque-
llas cateiorías con mayor cantidad de nuevos casos, es decir, de in-
fectados recientes y no en las categorías con una mayor prevalencIa,
como proponen' hasta
el
momento los especialistas médicos redacto-
res de las normas. '
2.-Por otra parte, yen' estrecha relación con
lo
dicho, se remarcó que:
a)
En
los grupos que muestran una mayor prevalencia quedan
incluidas aquellas personas que ya han t:nido un análisis positivo de
HIY,
las cuales obviamente no pretenderan donar
su
sangre e mclusl-
ve una gran cantidad de personas ya fallecidas, y
b)
Que la prevalencia implique acumulación de casos determina,
asimismo, que para afirmar una prevalencia del
26%
en
les y bisexuales y una del
21%
en heterosexuales, se tomen en consI-
deración periodos en los cuales la diferencia de la prevalencia entre
ambos grupos era definitivamente amplia, lo que no se da
en
la ac-
tualidad (ver anexo sobre evolución de los índices de prevalencIa).
DEMOCRACIA
E
INFORMACIÓN
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vista democrático en América Latina. Asimismo,
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ejemplo en lo que respecta a la libertad de prensa y al derecho ciuda-
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o o dano de estar informado. Hace unos meses, el Senado de los
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aprobó una resolución
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en la que se critica las interferencias a
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libertad de prensa y a la falta de independencia de los poderes judicial
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" y electoral en el Perú. Una resolución similar
fue
aprobada en la Cáma-
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ra de Representantes el cuatro de octubre del año pasado. En esos
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mismos días, Madelaine Albright, Secretaria de Estado de los Estados
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e Unidos, criticó también al Perú por no existir libertad de prensa; y
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o N puso como ejemplo el caso del empresario y propietario de Frecuencia
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Latina, Baruch Ivcher. También la Sociedad Interamericana de Prensa
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(SIP)
ha publicado
un
informe bastante crítico sobre la prensa en
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S . Perú, así como otras instituciones ligadas al periodismo. Recientemen-
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los peruanos hemos sido testigos
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los
informes del Instituto Carter
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Y de la Federación Internacional de Derechos Humanos sobre las con-
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papel que viene cumpliendo la prensa escrita
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+ Hoy los peruanos, pese a existir una buena cantidad de medios
> escritos, radiales y audiovisuales, que provocarían envidia en otros
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* Investigador Principal de DESeO.
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