La responsabilidad civil médico-sanitaria en el Derecho español: significado y alcance del consentimiento informado y el deber de información - Núm. 6, Julio 2008 - Colección de Derecho Privado - Cuadernos de Análisis Jurídico - Libros y Revistas - VLEX 399840122

La responsabilidad civil médico-sanitaria en el Derecho español: significado y alcance del consentimiento informado y el deber de información

AutorMáximo Juan Pérez García
Cargodoctor en Derecho, Universidad Autónoma de Madrid, profesor titular de Derecho Civil UNED (Madrid)
Páginas145-165
LA
RESPONSABILIDAD
CIVIL
MÉDICO-SANITARIA
EN
EL
DERECHO
ESPAÑOL:
SIGNIFICADO
y
ALCANCE
DEL
CONSENTIMIENTO
INFORMADO
Y
DEL
DEBER
DE
INFORMACIÓN
Máximo
Juan
Pérez
García
1.
INTRODUCCIÓN
La
responsabilidad
civil
en
el
ámbito
médico-sanitario
es,
sin
duda,
uno
de
los
grandes
temas
juridicos del actual panorama juridico español" a juzgar por
el
gran número
de
sentencias
que
los
tribunales dictan sobre la mencionada
cuestión' y por la especial atención
que
la doctrina presta a esta materia.
1 Para un
análisis
del régimen jurídico
de
la responsabilidad
civil
médico-sanitaria
en
el
Derecho
chileno,
véase:
Enrique
BARROS
BOURIE,
Tratado
de
responsabilidad
Santiago,
EditorialJuridica
de
Chile,
2006,
pp.
656-694.
AJirma
el
citado
autor:
"la
medicina
es
una
de
las
actividades
más
expuestas
al
riesgo
de
acciones
indemnizatorias"
y
que
"la
expansión
de
la
responsabilidad médica puede
ser
atribuida a
diversas
razones
concomitantes:
-la aceptación generalizada
de
la reparación
del
daño
moral
por
daños
corporales,
tanto
en
sede
extracontractual
como
contractual [
...
]j
-
el
interés particular
que
nuestra época presta a la vida y a la
salu
y,
en particular, una
menor tolerancia a
los
riesgos
de
la vida;
-
los
avances
de
la medicina,
que
aumentan exponencialmente
los
riesgos
de
error y
permiten distinguir
con
relativa precisión un
diagnostico
o tratamiento incorrecto,
sobre
una
base
cientJfica
y
de
experiencia;
-
la
despersonalización
de larelación entre
el
médico
y
el
que
debilita la
antigua
relación de
confianza
con
el
'médico
de
cabecera';
-
el
abandono
correlativo
del
respeto
reverencial
que
el
debía
al
profesional,
y
al
médico
en
particular,
fundado
en
una
especie
de
mágico
conocimiento
de
la
lex
artis;
-la
progresiva
tipificación
de
derechos
del
paciente,
cuyo
cumplimiento
puede
ser
exigido
ante
los
tnbunales,
como,
por
ejemplo,
los
derechos
a
ser
tratado
con
dignidad,
a
la
confidencialidad
del
expediente, a adoptar
decisiones
informadas,
y a
las
garantías
de
prestaciones
de
salud;
y ,
-
el
incentivo de
los
abogados
a plantear
acciones
con
baja probabilidad
de
éxito, pero
respaldadas
en
convenios
de
qUQta
litis,
en
atención a
que
la
entidad de
los
perjuicios
que
se
siguen
de
daños
corporales
Crea
expectativas
de
indemnizaciones
significativas'\
pp.
663-664.
2
El
aumento
del
número
de
reclamaciones
formuladas
en
el
ámbito
médico-sanitario
puede
llevar
a una verdadera
situación
de
colapso
de
la
asistencia
sanitaria
ante
el
temor
de
145
M4ximoJuan
Pérez
Garcia
El
tratamiento juñdico de la responsabilidad médico-sanitaria
en
España,
a diferencia de lo que sucede con otras hipótesis
de
responsabilidad
civil
de
los profesionales, ha experimentado una rápida evolución, que va desde
la
rigurosa exigencia probatoria de la culpa y
de
la
relación
de
causalidad,
hacia una objetivación de la responsabilidad cuya finalidad
es
la obtención
de la reparación de todo resultado insatisfactoño o indeseado'- Ahora bien,
Jos
profesionales
médico-sanitarios
de
que
sus
actuaciones
sean continuamente
cuestionadas
ante
los
tribunales.
En
este
sentido,
José
GUERRERO
ZAPLANA,
Las
redarruuiones
por
la
difectuosa
osisUncia
sanitaria,
Valladolid,
Lex
Nova,
2001,
pp.
33·34,
afinna
que
por
esta
vía
se
puede
llegar
a
realizar
medicina
a la
defensiva
por parte
de
Jos
profesionales,
sobre
todo
por parte
de
aquellos
que
desarrollan
actividades
de
más
alto
riesgo
o
con
más
alto
índice
de
reclamaciones
(anestesistas,
médicos
de
urgencias,
etcétera),
lo
que
puede llevar a
paralizar,
o almenas,
ralentizar
muy
seriamente,
lo
que
seria
una prestación sanitaria nonnal;
así
ocurriría
con
la
exigencia
de
pruebas
diagnósticas
excesivas
o
injustificadas
o
con
la
realización
de
una
cirugía
excesivamente
cautelosa".
En
este
mismo
sentido
se
pronuncia Jesús
FERNANDEZ
ENTRALGO,
"Responsabilidad
civil
de
los
profesionales
sanitarios.
La
!ex
anu
Criterios
jurisprudenciales",
en
RevistaJurúiica
de
Custilk
Y
León,
N"
3,
Valladolid,
2004,
p.
170,
cuando
señala:
"a
la
multiplicación
de
querellas
y
demandas
de
resarcimiento
puede
seguir
no una mejora
de
la
calidad
de
las
prestaciones,
sino
la
adopción
de
una
actitud
defensiva
que,
a lalarga, puede repercutir
en
contra
de
los
intereses
de
los
pacientes".
Por
su
parte)ÁJvaro
LUNA
YERGA,
La
prueba
de
la
responsabilidad
dvil
médico*sanitaria.
Culpa
y
causalidad,
Madrid, Thomson
Civitas,
2004, pp.
31.-34,
ofrece
datos
estadísticos
sobre
cuántas
muertes
causan
los
errores médicos
en
España,
así
como
el
número aproximado
de
denuncias
de
errores médicos
que
se
producen
en
España
(unas
setenta
mil
en
el
año
2003).
En
relación
con
esta
cuestión,José
Luis
CONCEPCIÓN
RODRíGUEZ,
Derecho
de
daños,
3a
ed.,
Barcelona,
Bosch,
2009,
p.
181,
señala:
"no existen
muchos
campos
del
Derecho
en
los que
se
hayan
suscitado
últimamente mayores
cambios
que
en
el
terreno
de
la responsabilidad médica
y
en
general de todo
el
personal sanitario; no ya en
el
aspecto
legislativo,
en
el
que
nuestro·
sigue
sin
contemplar, siguiendo la
más
pura tradición
del
Código Napoleónico,
ningún
precepto relativo a
esta
responsabilidad médica, a diferencia
de
lo
que
ya sucedía en
el
Código
de
Hammurabí y
en
la
Lex
Aquilia,
que
incluían
disposiciones
contra
aquellos
médicos
que
con
su
intervención causaren
daños,
aunque
fuesen
referentes a
un
supuesto limitado,
sÍno
en
el
terreno de
las
reclamaciones diarias que tienen lugar ante
los
Tribunales
de justicia,
que
son,
en
definitiva,
los
que
han tenido que ir creando una doctrina
que
supla la inexistencia
anterionnente aludida
de
falta
de
regulación
legal".
3
En
este
mismo
sentido
se
pronuncian, Esther
GÓMEZ
CALLE,
"El
fundamento de la
responsabilidad
civil
en
el
médico-sanitario",
en
Anuario
de
Dereclw
fascículo
N,
Madrid,
1998,
pp.
1.693*
1.694j
Alvaro
LUNA
YERGA,
"Fractura
de
rodilla
en
accidente de esquí
y responsabilidad
civil
médico-sanitaria. Comentario a laSTS, la, 8.52003",
en
4,
2003, http://www.indret.com. p.
1;
Andrea
MACiA
MORILLO,
La
responsabilidad
médica
por
los
diagnósticos
preconceptivos
y
prenataks.
(Les
llamoJczs
acmmes
de
wror.gfol
birth
y
wrrmgfullifé),
Valencia,
TlTant
lo
Illanch,
2005,
pp.
37·43
Y
Francisco
MARlN
CASTÁN,
Prólogo
a
la
obra
deJulio
César
Galán
Cortés,
"Responsabilidad
ciVl1
Madrid, Aranzadi, 2005,
p.
13.
Por
su
parte, Pedro
RODRÍGUEZ
LópEZ,
Responsabilidad
médica
y
hospitalaria.,
Barcelona,
Bosch,
2004,
p.
19,
afinna:
"no
existen
muchos
campos
del
Derecho
en
los
que
se
hayan
sus-
146
LA
RESPONSABILIDAD
CNIL
MÉDlCO-SANITARlA
EN
EL
DEREC.HO
ESPAÑOL:
SIGNIFICADO
Y
ALCANCE
...
no conviene olvidar "que
la
medicina
es
una ciencia axiológica relativa,
esto
es,
una ciencia inexacta" en la que
el
resultado nunca puede ser garantizado
porque en ella inciden muy diversos factores, tanto
de
naturaleza endógena
como exógena', razón por
la
cual
no
será adecuado admitir reclamaciones
en
cualqnier supuesto de no curación
del
paciente.
Por
otra parte, merece ser destacado
que
en
los últimos
años,
los
tribunales
de justicia en España suelen invocar la vulneración del derecho a
la
infor-
mación asistencial, reconocido
en
el
articulo 4 de la Ley 41/2002,
de
14
de
noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía
del
Paciente y de Derechos
y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica' para
fundar condenas por mala praxis médica
en
casos
en
que la negligencia de
los
demandados (personal médico-sanitario)
en
la práctica de
la
intervención o
tratamiento médico no puede ser acreditada.
Así
pues,
el
mero incumplimiento
del deber de información
se
convierte, en
estos
casos,
en
el
único criterio
de
imputación
de
daños, pese a que no puede establecerse
un
nexo causal
ni
de
imputación objetiva entre la falta de información y
el
daño'.
El
objetivo de
este
trabajo
es
doble: por una parte, esbozar
los
rasgos
de
la
naturaleza juridica
de
la
obligación
del médico, distinguiendo entre la medicina
curativa y
la
medicina voluntaria o satisfactiva'
y,
por otra, delimitar
el
régimen
citado últimamente mayores cambios
que
en
el
terreno
de
la responsabilidad médica
y,
en
general,
de
todo
el
personal sanitario.
El
auge
de
la responsabilidad médica
es
un
fenómeno
propio
de
nuestros
dias".
.
4
En
este
mismo
sentido
se
pronuncia Julio César
GALÁN
CORTÉS,
Responsabilidad
dvil
médica,
Madrid,
Anmzadi,
2005,
pp.
18
Y
63.
5 A
estos
efectos
debe tenerse
en
cuenta
que
la
Ley
41/2002 tiene por
objetivo,
según
dispone
su
artículo
1,
"la regulación
de
los
derechos y obligaciones
de
los
pacientes, usuarios
y profesionales,
así
como
de
los
centros y servicios sanitarios, públicos y privados,
en
materia
de autonomía
del
paciente y
de
infonnación y documentación
clínica".
La
mencionada
ley,
confonne alo dispuesto
en
el
articulo
149.1.1
Y
16
de
la Constitución
española
de
1978,
tiene
el
carácter
de
legislación
básica,
y,
por
tanto,
las
comunidades
autó-
nomas pueden adaptar y desarrollar
el
contenido de dicha
ley,
respetando
el
contenido
de
la
misma
Para una aproximación
al
contenido de la
Ley
4112002
puede consultarse
el
trabajo
de
Joan
C.
SEUBA
TORREBLANCA
/ Sonia
RAMOS
GoNZÁLEZ,
"Derechos y obligaciones
en
materia
de
autonomía privada, infonnación y documentación
clínica.
Presentación
de
la
Ley
41/2002)
.
de
14
de
noviembre",
revistalndret,
2,
2003,
http://www.indret.com.
6
En
ténninos similares
se
pronuncianJosé
GUERRERO
WLANA,
El
cons;ntimiento
informado.
Su
valorcuión
en
la
jurisprurkncia,
Valladolid,
Lex
Nova,
2004,
pp.
35
Y
204;
Alvaro
LUNA
YERGA,
"Mamoplastiafallida.
Comentario
alaSTS, l.',
22.6.2004",
en
revísta
lruire;
W
1,2005,
http://
www.indret.com.p.3 Y
GALÁN
CORTEs
(n.
4),
pp.
301-311.
, A
este
respecto
la
STS
(Sala
1')
de
29
de
junio
de
2007
[RO]
4472/2007J
recuerda
que
es
una tenninología comúnmente aceptada por la Sala Primera
del
Tribunal
Supremo
la
que:
entre medicina curativa, necesaria o asistencial, y medicina voluntaria o
147
MáximoJuan
Pére¡;,
Garda
jurídico
del
consentimiento informado
del
paciente' y detenninar
el
contenido
del
deber
de
información
que
incumbe
al
personal médico-sanitario
en
el
or-
denamiento jurídico español', atendiendo también a
esa
diferenciación entre
la medicina curativa o
asistencial
y la medicina voluntaria o
satisfactiva.
n.
LA
NATURALEZAJURiDICA
DE
LA
OBUGACION
DEL
MÉDICO
No
cabe
duda
de
que
la actividad
del
médico puede
calificarse
jurídicamente
como
una obligación
de
bacer;
esto
es,
el
médico
se
obliga a realizar una
determinada actividad, conforme
al
estado
actual
de
la ciencia médica y
atendiendo
las
circunstancias
que
concurren
en
el
caso
concreto. Ahora bien,
la actividad
del
médico siempre
se
caracteriza por la existencia
de
"un elemento aleatorio,
en
el
sentido
de
que
el
resuJtado buscado
no
depende exclusivamente
de
su
proceder,
sino
también
de
otros
fac-
tores, endógenos y exógenos a
su
actuación, que escapan a
su
control
{
...
]
el
médíco
no
garantiza, por tanto, la curación del
enfermo"lO.
En
esta materia adqniere
vital
importancia la distinción doctrinal entre
las
obligaciones
de
medios y
las
obligaciones
de
resultado
ll
, dado que
este
factor
marca
el
alcance
de
la responsabilidad
del
médico, que será distinto según
satisfactiva.
La primera actúa
ante
una detenninada
patología.,
y
se
califica
nítidamente
como
de
arrendamiento de
servicios.
La
segunda,
es
aquella
en la
que
el
interesado
acude
al
médico,
no
para la
curación
de
una dolencia
patológica,
puesto
que
se
actúa sobre un cuerpo
sano,
sino
para
el
mejoramiento
de
su
aspecto
físico
o
estético,
o
lo
que
es
lo
mismo
para lograr una
transformación
satisfactoria
del
propio cuerpo".
Téngase
en
cuenta
que
el
RO]
puede
consultarse
en
la
base
de
datos
de
jurisprudencia
del
CENDO],
cuyo
acceso
es
libre y
gratuito,
a través
de
http://www.poderjudíciales/searchl
index.jsp
(fecha
de
consulta:
5
de
enero
de
2010).
8
El
principio
del
consentimiento infonnado
(sugerido
ya
incidentalmente en
1914
en la
sentencia
del
Tribunal
Supremo
de
Estados
Unidos
al
resolver
el
caso
Schlendorff
v.
Society
of
New
York
Hospital
fue
reconocido
en
España por
el
artículo
10
de
la
Ley
General
de
Sanidad
de
1986
(Ley
1411986,
de
25
de
abril).
9 A
este
respecto
la
Sala
Primera
del
Tribunal
Supremo
en
su
sentencia
de
27
de
septiembre
de
2001
[Base
de
datos
EDJ
2001/30954}
señala,
con
acierto:
"esta materia ha
sufrido
en
los
últimos
años
una
evolución
impulsada por
el
crecimiento
de la conciencia ciudadana del
derecho a
los
servidos
médicos
como
usuarios
conscientes
de
los
mismos
y
no
sólo
como
sujetos
pasivos
de
enos".
"Véase
GALÁN
CORTÉS
(n.
4),
p.
63.
II
Sobre
esta
cuestión,
véase
la interesante
monografía
de
Antonio
CABANILLAS
SÁNCHEZ,
Las
obligaciones
de
actt'vidad
y
de
resultado,
Barcelona,
Bosch,
1993.
148
.
T
ic
.....
'
!
LA
RESPONSAl.lILlDAD
CiVIL
MÉDlCO·SANITARIA
EN
EL
DERECHO
ESPAÑOL;
SIGNIFICADO
Y
ALCANCE
•..
los
casos.
A
estos
efectos,
la doctrina distingue
dos
tipos
de
medicina: por
una parte, la medicina curativa (también denominada medicina necesaria o
asistencial)
cuya finalidad
es
curar
las
enfermedades o mejorar
las
carencias
de
salud
que
snfren
las
personas
y,
por otra, la denominada medicina voluntaria
o
satisfactiva
(por
ejemplo,
la cirugía
estética),
cuyo
fin
no
es
curativo,
pues
no
existen enfermedades o cuadros patológicos en
el
paciente,
sino
conseguir
álgún
resultado que
éste
voluntariamente desea obtener sobre
su
cuerpo (por
ejemplo, mejorar el aspecto
estético
de
su
persona).
En
lo
que
se
refiere
al
ámbito
de
la denominada medicina curativa, tanto
la doctrina
como
la jurisprudencia
del
Tribunal Supremo,
afirman
mayoritaria-
mente
que
la obligación
del
médico
es
una obligación
de
medios".
Pero,
¿en
qué
consiste esta obligación
de
medios
que
incumbe
al
médico?
Siguiendo
a
la doctrina mayoritaria y a la jurisprudencia
de
la
Sala
Primera delffibunal
12
Así
lo
ponen de
manifiesto,
entre
otros,
Clara l.
ASUA
"Responsabilidad
civil
médica",
en
L Fernando
REGLERO
CAMPOS
(coord.),
Tratado
de
responsabilidad
civil,
4a
ed.,
Cizut
Menor,
Navarra, Thomson Aranzadi,
2008,
tomo
n,
pp.
735-739;
Domingo
BE1.W
]ANEIRO, "La responsabilidad sanitaria", en
Domingo
BELLO jANEIRO
{coo;d.),
Cuestiones
actuales
de
responsabilidad
civi(
Madrid,
Reus,
2009,
pp.
240-245;
Ricardo
DE
ANGEL
YÁGüEZ,
RtsponsabilidfJd
civil
por
actos
médicos.
Probkmas
de
prueba,
Madrid,
Civitas,
1999,
pp.
17-19
Y
28-34;
FERNÁNDU
ENTRALGO
(n.
2),
pp.
175-179;José
Manuel
FERNÁNDU
H1ERRO,
Sistema
de
responsabilidad
médica,
4'
ed.,
Granada,
Comares,
2002,
pp.
37-40;
GALÁN
CORTts
(n.
4),
pp.
63-70;
Tomás
GARCiA
HERNÁNDEz,
Elementos
de
Derecho
Sanitario
en
la
responsabilidad
civil
y
penal
de
los
médicos
por
ma/¡¡
praxis,
Madrid,
Ediso!er,
2002,
p.
21;
GóMU
CAl.LE
(n.
3),
p.
1.698;
LUNA
YERGA
(n.
2),
pp.
155-160;Javier
PLAZA
PENADÉS,
El
nuevo
marco
de
/¡¡
responsabilidad
médica
y
hospitalaria.,
Cizur
Menor,
Navarra,
Aranzadi,
2002,
pp.
Y
Luis
y
Ricardo
DE LoRENZO
(coord.),
Derecho
médico.
Tratado
de
Derecho
sanitario,
Madrid,
Colex,
2001,
tomo
1,
pp.
97-99.
Asimismo,
la
jurisprudencia del tribunal supremo también mantiene
que
se
trata
de
una
obligación
de
medios.
En
este
sentido, la sentencia
de
la sala primera del tribunal
supremo
de
26
de
mayo
de
1986
[RjA
2824]
señala:
"[".]
de
acuerdo
con
la naturaleza jurídica
de
la
obligación contractual del médico,
que
no
es
la
de
obtener en todo
caso
la recuperación de
la salud del enfermo
(obligación
de
resultado),
sino
una 'obligación de medios',
es
decir,
se
obliga
no
a curar
al
enfermo,
sino
a suministrarle
los
cuidados
que
requiera
según
el
estado
actual
de la ciencia médica; por
eno
su
responsabilidad ha
de
basarse en una culpa
incontestable,
es
decir,
patente,
que
revele un desconocimiento cierto
de
sus
deberes,
sin
que
se
pueda
exigir
al
facultativo
el
vencer
dificultades
que
puedan ser equiparadas a la
imposibilidad, por
exigir
sacrificios
desproporcionados o por otros
motivos,
y sobrevenido
el
resultado lesivo, en
el
caso
debatido
el
fallecimiento,
es
preciso
que
ésta
no
pueda atribuirse
a otras circunstancias,
como
ocurre en
el
supuesto de enfermedad sometida,
según
la prueba
pericial, a toda
clase
de
complicaciones"
(en
términos
similares
se
pronuncian, entre otras,
las
sentencias
de
la
Sala
Primera
del
Tribunal
Supremo
de
10
de
febrero
de
1996
(RjA
866),
10
de
diciembre
de
1996
(RjA
8967),
9
de
diciembre
de
1998
(RjA
9427),
13
de
abril
de
1999
(RjA
2583),
10
de
abril
de
2001
(RjA
2391),
11
de
diciembre
de
2001
(RjA
2711)
Y 7
de
abril
de
2003
(RjA
2845)].
149
MáximoJuan
Ptrez
Garda
Supremo (entre
otras,
la sentencia
de
25
de
abril
de
1994;
lijA
3073)
puede
afirmarse que
el
médico tiene las siguientes obligaciones'
'':
a)
Debe utilizar todas
las
técnicas y remedios
de
que disponga, conforme
al
estado actual de la ciencia médica, a
fin
de
que
sn
actuación sea
acorde con la denominada
lex
artis
ad
hoc
14
;
b)
Debe informar
al
paciente o a
los
familiares, siempre que sea posible,
del diagnostico de la enfermedad o
de
la lesión que padece,
de
los
resultados previsibles del tratamiento, así como
de
los riesgos del
tra-
tamiento
15
;
13
Véanse,
en
este
sentido,
lo
expuesto
por
AsUA
GONZÁLEZ
(n.
12),
p.
737;
CONCEPCIÓN
RODRlGUEZ
(n.
2),
pp.
195-200
Y
GARctA
HERNÁNDEZ
(n.
12),
pp.
21-22_
l4 Sobre
el
concepto
de
!ex
artis,
véase:
GUERRERO
WLANA
(n. 2),
pp.
120-124;
Alberto
]ORGEBARREIRO,
'jurisprudencia
penal
y
!exaTtísmédica",
en
Alberto]oRGE
BARRElRO
y
Diego
GRACIA
GUlILÉN
(dirs,),
Responsabilidad
delpersonalsanitario,
seminario
organizado
por
el
Consejo
General
del
PoderJudicial y
el
Ministerio
de
Sanidad
y
Consumo),
Madrid,
Consejo
General
del
PoderJudicial,
1994,
pp.
71-73
Y
MACÍA
MORlLlD
(n.
3),
pp.
219-222.
Asimismo,
en
relación
con
la
denominada
!ex
artis
adJwc,
pueden
consultarse,
entre
otras,las
SSTS
(Sala
1')
de
2
de
febrero
de
1993
(1!JA
793),
23
de
marzo
de
1993
(RjA2545),
2
de
julio
de
1994
(1!JA
6730),
2
de
octubre
de
1997
(RjA
7405),
29
de
junio
de
1999
(1!JA
4895),
9
de
diciembre
de
1999
(1!JA
8173),
29
de
mayo
de
2003
(1!JA
3916)
Y
23
de
julio
de
2003
(1!JA
5462).
!$
Los
pacientes,
como
se
analizará, tienen derecho a conocer
el
diagnóstico de
su
enfennedad y
sus
consecuencias,
los
posibles
tratamientos
y
sus
efectos,
conlafinalidad
de
que
puedan decidir libremente
si
consienten
o
no
someterse
al
tratamiento
médico
propuesto,
en
virtud
del
artículo
8.1
de
la
Ley
41/2002,
de
14
de
noviembre,
básica
reguladora
de
la
autonomía
del
paciente
y
de
derechos
y
obligaciones
en
materia
de
infonnación y documentación
clínica,
que
establece:
"todaacruación
en
el
ámbito
de
lasalud
de
un
paciente
necesita
el
consentimiento
libre y voluntario
del
afectado,
una
vez
que,
recibida
la
información prevista
en
el
articulo
4,
haya
valorado
las
opciones
propias
del
caso".
Sobre
el
contenido
de
la
infonnación
que
debe
suministrarse
al
paciente para
que
éste
pueda otorgar
su
consentimiento,
el
artículo
4.1
de
la
Ley
41/2002, de
14
de
noviembre,
establece:
"la infonnación,
que
como
regla
general
se
proporcionará verbalmente dejando
constancia
en
la historia
dÚlica,
comprende,
como
mínimo,
la
finalidad
y la naturaleza
de
cada intervención,
sus
riesgos
y
SUS
consecuencias",
En
este
sentido,
véanse
las
SSTS
de
4
de
abril
de
2000
(Sala
3';
RJA
3258),
27
de
abril
de
2001
(Sala
1'; NA
6891),
29
de
mayo
de
2003
(Sala
1';
RjA
3916),
!O
de
febrero
de
2004
(Sala
1';
NA
456)
Y
27
de
mayo
de
2004
(Sala
1';
RjA,
3548),
así
como
Jasentencia
del
Thbunal Superior de]usticia
de
Navarra
(Sala
de
lo
civil
y
de
lo
penal)
de
27
de
octubre
de
2001
(RjA
1079;
año
2002).
Por
otra parte,
como
señala
LUNA
YERGA
(no
6),
p.
3,
en
la
última
década,
los
jueces y
tribunales
"recurren
con
frecuencia
al
incumplimiento
del
deber
de
información para fundar
condenas
por
mala
praxis
médica
en
casos
en
que
la
negligencia
de
los
demandados en la
práctica
de
la intervención o tratamiento
médico
no
hubiera podido
ser
acreditada. [
...
J
El
mero
incumplimiento
del
deber de
información
se
convierte,
en
estos
casos,
en
el
único
criterio
de
imputación
de
daños,
pese
a
que
no
puede
establecerse
un
nexo
causal
ni
de
imputación
objetiva
entre
la
falta
de
información
y
el
daño"
[en
términos
similares
se
pronuncia
GALÁN
CORTÉS
(n.
4),
pp.
301-311
J.
En
este
mismo
sentido,
pueden
consultarse
las
SSTS
(Sala
1 ')
de
150
LA
RtSPONSABIUDAO
CML
MÉDICO-SANITARIA
EN
EL
DERECHO
ESPAÑOL:
SIGNIfICADO
y
AlCANCE...
c)
Debe continuar suministrando
el
tratamiento
al
enfermo hasta
el
mo-
mento
en
que éste puede ser dado de alta;
d)
Debe
al
paciente, o en
su
caso
a
los
familiares, de los riesgos
que lillpl,ca
el
abandono del tratamiento;
e)
En
los
casos
de enfermedades crónicas o evolutivas, debe informar
al
paciente de
los
análisis, controles y cuidados preventivos que tiene que
realizar.
Así,
pues,
es
posible afirmar que
en
el
ámbito de la medicina curativa,
el
médico cumple con
su
obligación cuando realiza
el
conjunto
de
actividades
que acaban de señalarse y que son exigibles a un profesional de la Medicina,
aunque
"el
paciente no
se
cure, pues este resultado, la curación,
es
el
fin
de
la prestación médica pero no entra
en
el
contenido de
su
obligación"".
En
lo concerniente a
la
denominada medicina voluntaria o
satisfactiva,
existe
polémica sobre
si
en
este
tipo de supuestos la obligación
del
médico
es
una
de
medios o de resultado l7Ahora bien, la
tesis
mayoritaria
tanto
en
la doctrina"
12
de
enero
de
2001
(RjA
3),
27
de
abril
de
2001
(NA
6891),
17
de
octubre
de
2001
WA
8741),
23
de
Julio
de
2003
WA
5462),8
de
septiembre
de
2003
(RjA
6065),
!O
de
junio
de
2004
WA
3605)
y
22
de
junio
de
2004
WA
3958).
Asimismo,
en
esta materia debeJomarse en consideración
los
artículos
5 a 9
del
Convenio
del
Consejo
de
Europa para
la
Protección
de
los
Derechos Humanos y
la
Dignidad
de]
Ser
Humano
con
respecto
a
las
aplicaciones
de
la
Biología
y la
Medicina:
Convenio
sobre
los
y
la
Biomedicina,
suscrito
en Oviedo
el
4
de
abril
de
1997
(que
entró
en
VIgor
en
Espana el1
de
enero de
2000)
[puede
consultarse
en
http://conventions.coe.intl
Treaty/EN/cadreprincipal.htm
(fecha
de
consulta:
5
de
enero
de
2010)].
Sobre
:stas
cuestiones
pueden consultarse
los
trabajos
de:
Andrés
DOMÍNGUEZ
LUELMo,
Derecho
santtaTio
y
responsabilicúul
médica.
(Comentarios
a
la
Ley
41/2002,
de
14
de
nOüieTlÚJre
J
sobre
derechos
delpadente,
informi1dón
y
doCUl1lt1l1adón
dinica),
Valladolid,
Lex
Nova,
2003,
pp.
233-267;
GALAN
CORTÉS
(n.
4),
pp.
251-331;
GARCÍA
HERNÁNDEZ
(n.
12),
pp.
45-59
Y
Ignacio
SANCHO
GARGA11.O,
"Tratamiento
legal
y jurisprudencial
del
consentimiento infonnado",
en
revista
ladre,
N'
2,
2004,
http://WWWindret.com).
16
Se
pronuncia en
este
sentido,
GALÁl'll'
CORTÉS
(n.
4),
p.
65.
¿simismo, la de la Sala Primera
del
Tribunal
Supremo
reitera
que
el
medico
no
queda
oblIgado
a curar
al
paciente,
sino
a administrar
al
enfenno
un
determinado
tratamiento confonne a la
!ex
artis
y
al
estado
actual
de
la
ciencia
[véanse,
entre otras,
las
SSTS
de
!O
de
febrero
de
1996
(EJA
866),
10
de
diciembre
de
1996
(RjA
8967)
Y
!O
de
abril
de
2001
(RjA
2391)J_
17
MIo
ponen
de
manifiesto,
entre
otros,
CABANILLASSANcHFZ
(n.11),
pp.
72-73;
FERNÁNDEZ
HlERRO(n.
12),
pp.
40-50
Y
LUNA
YERGA
(n.
2),
p.
160.
'"
En
este
sentido,
BELlD
J"'''IRO
(n.
12),
pp.
293-302;
Cannen
Bus
OREÁN,
&sponsaTn1idad
profesional
del
médico_
Enfoque
para
el
siglo
.!XI,
Barcelona,
Bosch,
2003,
pp.
99-101;
DE
ÁNGEL
YÁGüEZ
(n.
12),
pp.
19
y
34-38;
FERNÁNDEZ
HlERRO
(n.
12),
pp.
39-40,
50-51;
LUNA
YERGA
(n.
2),
pp.
160-165;
!'LAzA
PENADÉS
(n.
12),
p.
64
Y
MARTíNEZ-CALCERRADA
Y
DE
LoRENZO
(n.
12),
p.99.
151
Máximo]ua'll
Pérez
Gama
como
en la jurisprudencia
del
Tribunal
Supremo",
defiende
que
en
estos
casos
la
obligación
del
médico
se
configura
como
una
obligación
de
resultado,
que
se
aproxima
al
contrato
de
obra".
Asimismo,
hemos
de
señalar que existen supuestos
mixtos
en
los
que
la actuación médica puede encuadrarse
tanto
en
el
ámbito
de
la medicina
curativa o
asistenciaL
por tener una finalidad curativa o paliativa, como en
el
ámbito
de
la medicina voluntaria, por tener también una finalidad estética o
de
embellecimiento.
Así,
pues, en
este
tipo
de
casos,
la
obligación
del
médico
reúne
el
doble carácter
de
obligación
de
medios y
de
resultado. Un
ejemplo
claro e ilustrativo
de
estos
casos
se
encuentra en la sentencia del Tribunal
Supremo
(sala
la)
de
22
de
junio
de
2004
(RjA
3958)21
Hasta
aquí
lo
relativo a la naturaleza jurídica
de
la obligación del médico.
Al
hablar
de
obligación
nos
estamos
refiriendo, naturalmente,
al
ámbito
de
la
responsabilidad contractual.
Sin
embargo,
es
discutido
que la responsabilidad
derivada
de
la actividad médica sea necesariamente contractual, dado
que
en
muchas
ocasiones
no
ha mediado
un
contrato previo entre
el
paciente
(vícti-
ma del
daño)
y
el
médico
(causante
del
daño).
Pensemos
que
las
situaciones
pueden
ser
muy
diversas":
-
La
asistencia sanitaria puede prestarse por razones humanitarias y
de
urgencia
fuera
de
un centro sanitario (por ejemplo,
un
médico atiende
a una persona que
ha
perdido
el
conocimiento en la
calle
como
con-
secuencia
de
un
accidente);
19
Sobre
la
naturaleza
de
la
obligación
del
médico
en
la
denominada
medicina
voluntaria
o
satisfactiva,
pueden
consultarse,
entre
otras,
las
SSTS
(Sala
la)
de
25
de
abril
de
1994
(RJA
3073),
11
de
febrero
de
1997
(RjA
940),
28
de
junio
de
1997
(RjA
5151),
28
de
junio
de
1999
(RjA
4894),
5
de
febrero
de
2001
(RjA
541),
11
de
diciembre
de
2001
(RjA
2711;
año
2002),
22
de
julio
de
2003
(RjA
5391),
26
de
marzo
de
2004
(RjA
1668)
Y
29
de
octubre
de
2004
(RjA
7218).
20
En
relación
con
esta
cuestión,
GALÁN
COKfÉS
{no
4},
pp.
70-71,
afirma:
"en
la
medicina
voluntaria
la
obligación
del
médico
debe
calificarse
como
'obligación
de
medios
acentuada',
en
el
sentido
de
que
aun
tratándose
de
un
arrendamiento
de
servicios
se
ha1la
muy
cercano
al
de
obra,
por
cuanto
si
bien
no
se
garantiza
el
resultado,
por
el
componente
aleatorio
inherente
a
toda
actuación
médica,
debe
partirse
de
'cierta'
garantía
en
su
obtención,
pues
de
lo
contrario
el
cliente,
que
ya
no
paciente,
no
se
sometería
a
la
actuación
médica,
siendo
especialmente
relevante
la
exigencia
de
una
información
rigurosa
y
exhaustiva
sobre
todos
los
riesgos
y
alternativas
de
la
intervención
e
incluso
de
la
eventualidad
de
un
mal
resultado".
En
términos
similares,
FERNÁNDEZ
HIERRO
(no
12),
p.
431;
GARCÍA
HERNÁNDEZ
(no
12),
pp.
22-24
Y
GOMEZ
CALLE
(n.
3),
pp.
1.702-1.703.
21
En
relación
con
esta
sentencia,
véase
LUNA
YERGA
(no
6).
En
relación
con
otros
supuestos
de
naturaleza
monda,
véase
lo
expuesto
por
BELLO
]ANElRO
(n.
12),
pp.
303-30Z
"Véase
GoMEZ
CALLE
(n.
3),
pp.
1.695-1.714.
152
T
LA
RESPONSABILIDAD
CIVIL
EN
EL
DERECHO
ESl'ANOL:
SIGNlFlCADO
y
ALCANCr..
..
-
La
asistencia sanitaria puede prestarse
en
el
marco
de
un
contrato
celebrado entre
el
médico y
el
paciente;
-La asistencia sanitaria puede prestarse en virtud
de
un contrato entre
el
paciente y un centro médico, siendo
éste
el
que
determina
el
personal
médico-sanitario que atenderá
al
paciente;
-
La
asistencia
sanitaria puede prestarse en virtud
de
un
contrato
de
seguro
.
médico
privado
que
el
paciente ha
suscrito
con
una
determinada entidad
aseguradora
(esta
entidad
ofrece
a
sus
asegurados una
seríe
de
centros
médicos,
facultativos
de
distintas especialidades y personal sanitario,
a
los
que
el
paciente puede
·acudir
cuando
lo
necesite;
asimismo,
esos
centros médicos y personal médico-sanitario pueden
ser
propios
de
la
entidad aseguradora o ésta puede contratar
los
servicios
de
hospitales
y
de
personal médico-sanitario independientes
que
se
comprometen
a prestar asistencia sanitaria a
los
asegurados);
-Finalmente, otra posibilidad
es
que la asistencia sanitaria
se
preste por
los
servicios públicos
de
salud cuando
el
paciente
es
un
afiliado
a la
Seguridad
Social
(lNSALUD
o,
en
su
caso,
los
respectivos
servicios
sanitarios públicos
de
cada Comunidad Autónoma).
Así,
pues,
tomando en consideración
las
distintas situaciones
que
pueden
darse,
la normativa aplicable a
los
casos
de
responsabilidad
civíl
médico-
sanitaria puede
ser
diversa: en unos
casos
resultarán aplicables
las
normas
de
la responsabilidad contractual
(arts.
1101
a
1107
del
CC¡;
en otros
casos
serán
de
aplicación
las
normas
de
la responsabilidad extracontractual
(arts.
1902
y
1903
del
CG);
y,
por último, en
los
casos
en
los
que la asistencia
sanitaria generadora
del
daño
se
haya realizado por
los
servicios
públicos
de
salud estaremos ante
un
supuesto
de
responsabilidad patrimonial
de
la
Administración, conforme a
lo
dispuesto en
los
artículos
139
a
146
de
la
Ley
30/1992,
de
26
de
novíembre
de
RégimenJuridico
de
las
Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común,
cuyo
conocimiento
corresponde
al
orden jurisdiccional contencioso-administrativo".
Además,
debe tenerse en cuenta
que
en
el
ámbito
de
la responsabilidad
civíl
médico-
sanitaria también puede resultar
de
aplicación,
dependiendo
del
caso
concreto,
el
artículo
148
del
Texto
Refundido
de
la
Ley
General para la Defensa
de
los
Consumidores y Usuarios (aprobado por
el
real decreto
legislativo
1/2007,
de
16
de
novíembre)"-
23
Así
lo
pone
de
manifiesto,
entre
otros,
Gilberto
PÉREZ
DEL
BLANCO,
"Responsabilidad
patrimonial
de
la
Administración
sanitaria:
presupuestos
y
carga
de
la
prueba",
en
AA.vv.,
Carga
de
la
Prueba
y
responsalnl.idad
avi(
Valencia,
Tirant
Lo
Blanch,
2007,
pp.
170-176.
En
relación
con
esta
cuestión
véase
AsUA
GONZÁLEZ
(no
12)
pp.
784-806.
153
Máximojuan
PéreZ
Garda
lII.
EL
CONSENTiMIENTO
INFORMADO:
UN
PRESUPUESTO
Y
ELEMENTO
ESENCIAL
DE
LA
LEX ARIIS
El
artículo
2.2
de
la
Ley
41/2002
configura
el
consentimiento
informado"
como
un
principio
básico,
disponiendo
el
artículo
8.1
de
la
Ley
41/2002
que
"toda actuación
en
el
ámbito
de
la
salud
de
un
paciente necesita
el
consentimiento libre y voluntario
del
afectado", una
vez
que,
recibida
la información prevista
en
el
artículo
4,
haya valorado
las
opciones
propias
del
caso".
Por
otra parte,
el
artículo 3
de
la citada
Ley
4112002
define
el
consentimiento
informado
como
25
Para
un
análisis
exhaustivo
del
consentimiento infonnado
(presupuestos)
contenido y
límites),
pueden
consultarse
los
trabajos de
DOMíNGUEZ
LUElMO
(n.
15)
y deJulio
César
GALÁN
CORTEs,
Responsabilidad
médica
y
consentimiento
informado,
Madrid,
Civitas,
2001,
pp.
73·238.
Asimismo,
este
últimd
autor realiza
en
su
obra
(pp.
395-683)
un
interesante
análisis
de
la
jurisprudencia española referente
al
consentimiento infonnado
(que
expone
con
un
criterio
estrictamente
cronológico).
26
Ahora
bien)
en
determinados
supuestos
el
consentimiento infonnado puede
otorgarse
pOI:
representación.
Así
lo
establece
el
artículo
9.3
de
la
Ley
41/2002,
para
las
siguientes
hipótesis:
a)
Cuando
el
paciente
no
se
capaz
de
tomar
decisiones)
a criterio
del
médico
responsable
de
la
asistencia,
o
su
estado
físico
o
síquico
no
le
permita
hacerse
cargo
de
su
situación.
En
estas
situaciones
le
corresponde
al
representante
legal
del
paciente
prestar
el
consentimiento.
Si
careciere
de
representante
legal,
lo
prestarán
las
personas
vinculadas
a
él
por
razones
familiares
o
de
hecho.
b)
Cuando
el
paciente
esté
incapacitado
legalmente.
c)
Cuando
el
paciente
sea
un menor de
edad
y
no
sea capaz intelectual ni emodonahnente
de
comprender
el
alcance
de
la intervención.
En
este
supuesto,
el
consentimiento
Jo
dará
el
representante
legal
del
menor,
y
si
tiene
doce
años
cumplidos)
previamente
se
deberá haber
escuchado
su
opinión.
En
todo
caso
debe
tenerse
en
cuenta
que
el
consentimiento
informado por representación
no
cuando
s:
trate
menores
no
incapaces
ni
incapacitados,
pero
emancipados
o
con
dleclsels
anos
cumplIdos.
Sm
embargo,
en
caso
de
actuación
de
grave
riesgo,
según
el
crit:rio
del
facultativo,
los
padres serán infonnados y
su
opinión
será tenida
en
cuenta para la
toma
de
la
decisión
correspondiente.
En
relación
con
esta
cuestión,
el
artículo
9.4
de
laLey
4V2002
dispone
que
la interrupción
voluntaria
embarazo,
la
práctica
de
ensayos
clínicos
y
la
práctica
de
técnicas
de
reproducción
humana
asistida
se
rigen
por
lo
establecido
con
carácter general sobre
la
mayoría
de
edad y
por
las
disposiciones
especiales
de
aplicación.
Por
último,
el
artículo
9.5
de
la
Ley
41/2002
señala
que
la
prestación
del
consentimiento
por representación debe
ser
adecuada a
las
circunstancias
y proporcionada a
las
necesidades
que
haya
que
atender,
siempre
en
favor
del
paciente
y
con
respeto
a
su
dignidad
personal.
154
LA
RESPONSABILIDAD
CIVIL
MEDICO'SANITARlA
EN
EL
DERECHO
ESPAÑOL;
SIGNlfICADO y
AlCANCE
...
"la
conformidad libre, voluntaria y consciente
de
un
paciente,
mani-
festada
en
el
pleno
uso
de
sus
facultades
después
de
recibir la
infor-
mación adecuada, para
que
tenga lugar una
actuación
que
afecta
a
su
saIud"27.
Puede afirmarse, por tanto,
que
las
personas tienen derecho a conocer
el
diagnóstico
de
su
enfermedad y
sus
consecuencias,
así
como
los
posibles tra·
tamientos y
sus
efectos,
con
la finalidad
de
que
puedan decidir libremente
si
consienten o
no
someterse
al
tratamiento médico propuesto
[en
este
sentido,
entre otras,
véase
la
STS
(Sala
1a
)de
2
de
julio
de
2002
(ED]
2002/26117)J.
Ciertamente
el
consentimiento informado
es,
por una parte, un derecho
del
paciente", pero, por otra parte, también
es
un
deber jurídico médico·
sanitario". Y a
estos
efectos
parece importante destacar
que
la
jurispruden·
27
Como
regla
general
el
consentimiento
del
paciente
se
prestará verbalmente. Ahora
bien,
en
detenninados
casos
la
Ley
41/2002
exige
que
el
consentimiento se preste por
escrito.
En
concreto,
conforme
a
lo
dispuesto
en
el
articulo
8.2
de
la
citada
ley,
se
requiere
un
consentimiento por escrito
en
los
siguientes
casos:
a) intervenciones quirúrgicas;
b)
procedimientos diagnósticos y terapéuticos
invasores
y
c)
en
general)
en
la aplicación
de
procedimientos
que
supongan
riesgos
e inconvenientes de notoria y previsible repercusión
negativa sobre
la
salud
del
paciente (art
8.2).
Por
otra parte,
el
artículo
8.5
de
la
Ley
41/2002
dispone
que
el
paciente
puede
en
cualquier
momento
revocar libremente
su
consentimiento por
escrito.
28
Debe tenerse
en
cuenta
que
no
se
trata
de
un derecho
absoluto)
pues
el
artículo
9
de
la
Ley
4V2002
ha
previsto
un
conjunto
de
límites
al
consentimiento infonnado,
que
responden
básicamente a 3 criterios:
a) la autonomía
de
la
voluntad del paciente;
b)
la protección
de
la
salud
pública;
c)
la protección
de
la
salud
del paciente.
Concretamente
las
excepciones
legales
a la
exigencia
por parte
del
médico
del
consenti-
miento
infonnado
del
paciente
son
las
siguientes:
a)
Qye
exista
una
renuncia
expresa
del
paciente
(derecho
a
no
ser
informado)
confonne a
lo
dispuesto
en
los
artículos
4.1
Y
9.1
de
la
Ley
41/2002.
En
estos
casos
el
médico
y
el
centro
sanitario
están
obligados
a respetar
la
voluntad
del
paciente, aunque
debe
tenerse
en
cuenta
que
la
renuncia
del
paciente a recibir información está limitada por
el
interés
de
la
salud
del
propio
paciente)
de
terceros)
de
la
colectividad
y por
las
exigencias
terapéuticas
del
caso.
Ahora
bien,
lo
que
acaba
de
exponerse
no
significa
que
el
médico
pueda
realizar
:una
intervención
médica
sin
el
consentimiento
del
paciente;
la
obtención
del
consentimiento
(sin
infonnar
de
las
consecuencias
de
la intervención
médica)
es
un
requisito
imprescindible.
b)
QJte
la
no
intervención
médica
suprmga
un
riesgo
para
la
salud
pública
[art.
9.2,
apartado
a)
de
la
Ley
4112002J.
c)
Que
se
trate
de
una
situación
de
riesgo
inmediato
grave
para
la
integridad
fisica
o
psíquica
del
enformo
[art
9.2,
apartado
b)
de
la
Ley
41/2002).
29
El
artículo
2.6
de
la
Ley
4112002
establece:
"todo
profesional
que
interviene
en
la
actividad
asistencial
está
obligado
no
sólo
a
la
correcta prestación
de
sus
técnicas,
sino
al
155
MáJ:imo]lWl1
PirCZ
Garcia
cia
de
la sala primera
del
tribunal supremo considera
que
el
consentimiento
informado
es
un
presupuesto y elemento esencial
de
la
/ex
artis
¡entre
otras,
SSTS
de
2
de
octubre
de
1997
(EDJ
199717985),23
de
julio
de
2003
(EDJ
2003/80469),21
de
diciembre
de
2005
(EDJ
2005/206730),15
de
noviembre
de
2006
(RO]678812006)30
y
28
de
noviembre
de
2007
(RO]
778812007)],
y
que
es
calificado
como
"un derecho humano fundamental
al
entender
que
es
una consecuencia necesaria o explicitación
de
los
clásicos
derechos a la
vida,
a la integridad
física
ya
la
libertad
de
conciencia"3l
¡entre
otras,
pueden
citarse
las
SSTS
(Sala
la)
de
12
de
enero
de
2001
(EDJ
2001/6)
Y
de
11
de
mayo
de
2001
(EDJ
2001/6571)}.
En
este
mismo
sentido
se
pronuncia
el
Tri-
bunal Constitncional
en
su
sentencia
137/1990,
de
19
de
julio,
cuando
afirma
cumplimiento
de
los
deberes
de
infonnación y
de
documentación
clínica,
y
al
respeto
de
las
decisiones
adoptadas libre y voluntariamente por
el
paciente".
30
Lasala
primera
del
tnbunal
supremo
en
la
presente
sentencia
señala
que
el
consentimiento
informado
constituye
"una
exigencia
ética
y
legalmente
exigible
a
los
miembros
de
la
profesión
médica"
y
afinna:
"es
un
acto
que
debe
hacerse
efectivo
con
tiempo
y dedicación
suficiente
y
que
obliga
tanto
al
médico responsable
del
paciente,
como
a
los
profesionales
que
le
atiendan
durante
el
proceso
asistencial,
como
uno
más
de
los
que
integran
la
actuación médica o
asistencial,
a
fin
de
que
pueda adoptar la
solución
que
más
interesa a
su
salud.
Y
hacerlo
de
una
fonna comprensible y adecuada a
sus
necesidades,
para permitirle hacerse
cargo
o valorar
las
posibles
consecuencias
que
pudieran
derivarse
de
la intervención sobre
su
particular
estado,
y
en
su
vista
elegir,
rechazar o
demorar
una determinada terapia por razón
de
sus
riesgos
e
incluso
acudir
a un
especialista
o centro
distinto".
Asimismo
en
los
fundamentos
de
Derecho
de
la
citada sentencia
mantiene:
"en
ningún
caso
el
consentimiento
prestado
mediante
documentos
impresos
carentes
de
todo
rasgo
infonnativo
adecuado
sirve
para
conformar
debida
ni
correcta
información
(
...
J.
Son
documentos
ética y legalmente
inválidos
que
se
limitan a obtener
la
finna
del
paciente
pues
aun
cuando
pudieran proporcionarle alguna información,
no
es
la
que
interesa y
exige
la nonna
como
razonable
para
que
conozca
la trascendencia y
alcance
de
su
patología,
la
finalidad
de la terapia propuesta,
con
los
riesgos
típicos
del procedimiento,
los
que
resultan
de
su
estado
y
otras
posibles
altel11ativas
terapéuticas.
Es,
en
definitiva,
una
información
básica y personalizada, en la
que
también
el
paciente adquiere una participación
activa,
para,
en
virtud
de
la
misma,
consentir
o negar la intervención".
3J
Algún
autor ha
criticado
la
calificación
del
consentimiento
informado
como
un
derecho
humano
fundamental
porque "puede inducir a
error,
al
no
quedar
claro
si
con
ello
se
pretende
incluirlo
dentro
de
los
llamados 'derechos fundamentales'
(sección
la,
del
capítulo
segundo,
del
titulo
1
de
la
CE),
que
estañan
sujetos
a una
regulación
por
ley
orgánica -por
lo
menos,
en
lo
que
se
refiere
al
núcleo
esencial
del
Derecho- (art
81.1
CE)
Y garantizados
con
una tutela
judicial
específica
por
los
tribunales ordinarios y por
el
recurso
de
amparo
ante
el
Tribunal
Constitucional
(art.
53.2
CE}".
Asimismo,
se
afirma
que
"el
Tribunal
Supremo
está
utilizando
términos
vacíos,
y
que
esto
puede resultar desconcertante o
estéril"
y
defienden
la
utilización
de
un ténnino
más
tradicional en
Derecho
Civil
como
es
el
de
los
derechos
de
la
personalidad
¡en
este
sentido,
SANCHO
GARGAl.LO
(n.
15),
pp.
4·5.
Para
un
análisis
desde
el
punto
de
vista
constitucional
del
consentimiento
infonnado,
véase
la
interesante
monografía
de
Antonio
ROVIRA
VIÑAS,
Autonomía
personal
y
tratamiento
médico.
Una
aproximación
constitucional
al
consentimiento
informadJJ,
Pamplona,
Aranzadi,
2007.
156
T
LA
RESPONSABJUDAD
CIVIL
MEDICO-S¡\NITAR1A
EN
EL
DERECHO
ESI'Al'lOL:
SIGNIFICADO
y
ALCANCE
...
que:
la
imposición a
una
persona de
una
"asistencia médica en contra de su
voluntad [
...
] constituiria una limitación vulneradora
del
derecho
fundamental
ala
integridad
física
y moral"
(art.
15
CE
de
1978).
Ahora bien, la autonomía
del
paciente en
lo
referente a la facultad
de
decidir sobre
los
tratamientos y
actnaciones médico sanitarias
que
afecten
a la propia vida
no
tiene carácter
absoluto
porque
como
señala expresamente
el
Tribunal Constitucional
en
la
ya mencionada sentencia
137/1990,
de
19
de
julio,
en
el
derecho fundamental
ala
vida reconocido
en
el
articulo
15
de
la Constitnción española
de
1978
"no
se
incluye
el
derecho a prescindir
de
la propia vida".
Por
otra parte, debe señalarse
que,
si
bien
es
cierto
que
antes
de
cualquier
intervención
médica,
tanto
de
medicina curativa
como
de
medicina
satisfactiva,
es
requisito
exigible
contar con el consentimiento informado
del
paciente
(art.
8.1
de
la
Ley
4112002),
no
es
menos
cierto
que
en
el
ámbito
de
la medicina
satisfactiva
el
nivel
de
información
que
hay
que
suministrar
es
mucho
mayor,
a
fin
de
lograr
que
el
paciente-cliente
esté
en
las
condiciones adecuadas para
valorar
si
le
conviene o
no
someterse a la intervención
médica,
que
no
es
ne-
cesaria para
su
salud.
No
debe
olvidarse
que
la
finalidad
de
la información
que
se
facilita
al
paciente
es
conseguir
que
éste
conozca
los
riesgos
que
implica la
realización
de
la intervención médica,
pues
sólo
de
esta
forma
podrá
afirmarse
que
el
consentimiento
se
ha prestado
con
plena libertad y
con
conocimiento
de
causa.
A
este
respecto puede a6rmarse
que
el
consentimiento informado
requiere,
como
requisito previo,
que
el
paciente cuente
con
información
sufi-
ciente
sobre la actnación médica
que
se
pretende efectnar'.
Su
ausencia o
su
carácter
insuficiente
puede conllevar la exigencia
de
responsabilidad
civil
al
médico,
aunque la actnación
de
éste
se
hubiere adecuado a la
/ex
artis
ad
hoc.
En virtud
de
todo
lo
anterior, debemos preguntarnos,
¿cuál
es
el contenido
del
deber
de
información en
el
ámbito
médico-sanitario?
A dar respuesta a
este
interrogante dedicamos
el
siguiente
epígrafe
de
este
trabajo.
IV.
EL
DEBER
DE
INFORMACIÓN:
DELIMITACIÓN
DE
SU
CONTENIDO
La obligación
que
tiene
el
médico
de
informar
al
paciente
(en
el
ámbito
de
la medicina curativa)" o
al
cliente
(en
el
ámbito
de
la medicina voluntaria
A
este
respecto
debe
dejarse
claro
que
el
consentimiento infonnado y
el
derecho a
la información
asistencial
no
son
dos
cosas
distintas,
sino
que
uno
es
consecuencia
del
otro.
Dicho
con
otras
palabras:
sin
la previa infonnación-por parte
del
médico
no
puede
existir
un
consentimiento
del
paciente válido y
eficaz.
33
Debe tenerse en cuenta
que
el
derecho a la información
asistencial
que tienen
los
pacientes
no
es
absoluto,
sino
que puede
limitarse,
como
señala
el
artículo
5.4
de
la
Ley
157
Máximo
Juan
Pire?
Garcia
o
satisfactiva)
encuentra
fundamento
en
la
Constitución
española
de
1978
(entre
otros,
en
los
articulas
1.!,
9.2,
JO.1
Y
43),
así
como
en
diversas
nonnas
internacionales
[entre
otras
podemos
citar
las
siguientes:
los
artículos
5 a 9
del
Convenio
de
Oviedo
para
la
Protección
de
los
Derechos
Humanos y
la
Dignidad
del
Ser
Humano
con
Respecto
a
las
Aplicaciones
de
la
Biologia
y
la
Medicina
de
1997J
y
no
es
un
mero
formalismo",
pues
a
través
de
la
información
que
suministra
el
médico,
el
enfermo
puede
escoger
con
liber-
tad
alguna
de
las
opciones
que
la
ciencia
médica
le
ofrece
e,
incluso,
la
de
no
someterse
a
ningún
tratamiento
[en
este
sentido,
SSTS
(Sala
1
a)
de
12
de
enero
de
2001
(EDJ
200116),
1I
de
mayo
de
2001
(EDJ
2001/6571),
17
de
octubre
de
2001
(EDJ
2001/33580),2
de
julio
de
2002
(EDJ
2002/26117)
Y
23
de julio
de
2003
(EDJ
2003/80469)J.
La
información
que
debe
suministrar
el
médico
debe
ser
una
comunicái:ión
completa y continnada,
que
incluya
tanto
el
diagnóstico
como
el
pronóstico y
las
alternativas
de
tratamiento
y
sus
riesgos".
Como
afirma
la
Sala
Primera
del
Tribunal
Supremo
en
su
sentencia
de
27
de
abril
de
200f
(EDJ
2001/6466)
41/2002,
por la existencia acreditada
de
un
estado
de
necesidad terapéutica.
Esto
es,
el
médico
podrá actuar
sin
informar
antes
al
paciente,-
cuando por razones objetivas
el
conocimiento de
su
propia situación pueda petjudicar
su
salud
de
manera grave. Ahora bien,
en
este
tipo
de
casos
es
necesario que
se
cumpla
un
conjunto
de
requisitos para
que
la actuación
del
médico
sea
acorde a la normativa
:vigente:
a)
que
la realidad
del
estado
de necesidad terapéutica
esté
acreditado;
b)
que
se
deje
constancia razonada
de
las
circunstancias
en
la historia clínica y
e)
que
el
médico comunique
su
decisión a
las
personas vinculadas
al
paciente por razones
familiares
o
de
hecho.
34
Como
afinna
GUERRERO
ZAPLANA
(no
6),
p.
47,
el
"proceso
de
información
no
es
una
concesión graciable
del
médico, sino
un
verdadero derecho
del
paciente".
Asimismo
señala
que
el
proceso
de información "tiene
un
carácter esencialmente individual
del
propio paciente,
alejado
de
toda situación de
masificación,
burocratización y deshumanización y
se
asienta sobre
la
base
de
la autodeterminación y libertad individual
del
propio paciente".
35
En relación con
esta
cuestión
resulta
muy
ilustrativa la
STS
(Sala
la)
de
23
de
octubre
de
2008
(ROj5371/2008)
cuando
en
su
fundamento
de
Derecho
séptimo
señala:
"la
doctrina
jurisprudencial sobre la información médica [
...
1,
cabe resumirla en
los
siguientes apartados:
1.
La
finalidad
de
la información
es
la
de
proporcionar a quien
es
titularde1 derecho a decidir
los
elementos adecuados para tomar la decisión
que
considere más conveniente a
sus
intereses
[
..
.].
Es
indispensable, y por
ello
ha
de
ser objetiva,
veraz
y completa, para la prestación de
un
consentimiento libre y voluntario,
pues
no concurren
estos
requisitos
cuando
se
desconocen
las
complicaciones
que pueden
[sobrevenir]
de la intervención médica
que
se
autoriza;
2.
La
información tiene distintos grados
de
exigencia
según
se
trate de
actos
médicos realizados
con
carácter curativo o
se
trate
de
la medicina denominada
satisfactiva
[
...
];
revistiendo mayor
intensidad
en
los
casos
de medicina no estrictamente necesaria [
...
J;
3.
Cuando
se
trata de
la
medicina
curativa
no
es
preciso
informar detalladamente
acerca
de
aquellos
riesgos
que
no
tienen
un
carácter
típico
por
no
producirse
con
frecuencia
ni
ser
específicos
del
tratamiento aplicado,
siempre
que
tengan carácter excepcional o
no
revistan una gravedad extraordinaria [
...
J".
158
L
...
RESPONSABILIDAD
CiVIL
MÉDICO'SANITARlA
EN
EL
DERECHO
ESPANOL:
SIGNifiCADO
y
ALCANCE...
"la
información
habrá
de
ser
exhaustiva
y
también
ha
de
tratarse
de
información
suficiente
a
fin
de
poder
contar
con
datos
claros
y
precisos
para poder decidir
si
se
somete
a
la
intervención
que
el
facultativo
o
los
servicios
médicos
le
proponen. A
dichos
requisitos
ha
de
añadirse
que
la información, en todo
caso,
debe
ser
correcta,
veraz
y leal"".
Sólo
de
este
modo
se
conformará
un
consentimiento
debidamente
informado.
En
lo
referente a
qnién
es
el
titular
del
derecho a
la
información
asisten-
cial,
el
artículo
5.1
de la
Ley
41/2002
establece
que
es
el
paciente,
inclnso
en
caso
de incapacidad". Ahora· bien,
ello
no
significa
que
sea
el
único
sujeto
que
deba
ser
informado, pues
dicha
ley
establece
que
las
personas
vinculadas
al
paciente por
razones
familiares
o
de
hecho
también
podrán
ser
informadas:
a)
Cuando
el
paciente
lo
permita expresa o tácitamente
(art.
5.1
de
la
Ley
41/2002).
b)
Cuando
el
paciente,
según
el
criterio
del
médico
que
le
asiste,
carezca
de capacidad para entender
la
información
a
causa
de
su
estado
físico
o
síquico.
(art.
5.3
de
la
Ley
41/2002).
En
relación
con
la
cuestión
de
cuál
debe
ser
el
contenido
básico
de
la
in-
formación
que
el
médico
tiene
la
obligación
de
facilitar
al
paciente,
el
artículo
10
de
la
Ley
41/2002
establece
que
es
la
signiente:
a)
Las
consecuencias
relevantes o
de
importancia
que
la
intervención
origina
con
seguridad.
b)
Los
riesgos
relacionados
con
las
circunstancias
personales
o
profesio-
nales
del
paciente.
c)
Los
riesgos
probables
en
condiciones nonnales,
conforme
a
la
expe-
riencia y
al
estado
de la ciencia o directamente
relacionados
con
el
tipo
de intervención.
d)
Las
contraindicaciones.
36
LaSala Primera
del
Tribunal Supremo mantiene
en
reiterada jurisprudencia
en
relación
con
el
deber
de
información
en
los
casos
de intervención quirúrgica
que
"no
es
posible exponer
un
modelo prefijado,
que
albergue "a priori" todo
el
vasto
contenido de dichainfonnación,
si
bien abarcaría
como
mínimo
y,
en
sustancia, por
un
lado,
la exposición
de
las
caracteristicas
de la intervención quirúrgica que
se
propone,
en
segundo lugar,
las
ventajas o inconvenientes
de dicha intervención,
en
tercer lugar,
los
riesgos
de
la misma,
en
cuarto lugar,
el
proceso
previsible
del
e,
incluso en quinto lugar,
el
contraste con la residual situación
ajena
o
el
margen
a
esa
intervención"
[SSTS
de
13
de
abril
de
1999
(ED]
199917179)
Y
23
de
julio
de
2003
(ED]
2003/80469)).
3i En
los
casos
de pacientes incapacitados,
éstos
también deben ser informados "de
modo adecuado a
sus
posibilidades
de
comprensión"
y,
en
todo
caso,
deberá informarse
al
representante
legal
del
paciente
(art.
52
de
la
Ley
41/2002).
159
Má.:ámojuan
Pérez.
Garda
A la
luz
de
lo
dispuesto por
el
artículo
10
de
la
Ley
41/2002
debemos
preguntarnos
si
el
médico
está
obligado
a informar
sólo
de
los
riesgos
típicos
o
si
también
debe
informar
de
los
riesgos
atípicos". Una interpretación literal
de
la norma nos llevaría a
afirmar
que
sólo
existe
obligación
de
informar
de
los
riesgos
típicos". Ésta
es
la doctrina
que
ha mantenido, con anterioridad
a la entrada
en
vigor
de
la citada norma, nuestro
alto
tribunal cuando
afirma
que:
"la
obligación
de
información
al
paciente,
sobre
todo
cuando
se
trata
de
la medicina
curativa,
tiene
ciertos
límites
y
así
se
considera
que
quedan
fuera
de
esta
obligación
los
llamados
riesgos
atípicos
por imprevisibles
o
infrecuentes,
frente
a
los
riesgos
típicos
que
son
aquellos
que
pueden
producirse con
más
frecuencia y
que
pueden
darse
en
mayor medida,
conforme a la experiencia y
al
estado
actual
de
la
ciencia"
[STS
(Sala
la)
de
28
de
diciembre
de
1998
(ED]
1998/30714)J".
38
Como
señala María
paz
GARCÍA
RUBIO,
"Incumplimiento
del
deber
de
información,
relación
de
causalidad y
daño
en
la responsabilidad
civil
médica",
en
Estudias
de
Derecha
de
obligaciones.
Homenaje
al
profesor
Mariano
Alonso
Pére?"
tomo
1,
Madrid,
Las
Rozas,
La
Ley,
2006,
p.
807,
"en
Derecho
español
un
sector
de
la doctrina y
algunas
decisiones
judiciales
distinguen
entre
riesgos
típicos
y
riesgos
atípicos,
entendiendo
que
los
primeros
son
aquellos
que
con
frecuencia
se
asocian
al
tratamiento o intervención
que
va
a
sufrir
el
paciente, y
los
segundos
los
riesgos
que
pueden ser
considerados
excepcionales,
porque
resulta
poco
probable
que
se
presenten".
39
Por
el
contrario,
algunas
nonnas
autonómicas
sobre la materia
regulan
con
mayor
exhaustividad
el
contenido
de
la
obligación
de
infonnar.
Así,
por
ejemplo,
el
artículo
8.5
de
la
Ley
312001,
de
28
de
mayo,
reguladora
del
consentimiento
informado y de
la
historia
clínica
de
los
pacientes
de
Galicia
y
el
articulo
11
de
la
Ley
1/2003,
de
28
de
enero,
de
derechos
e
información
al
paciente
de
la
comunidad
valenciana,
establecen
que
el
médico
debe
informar
de
las
consecuencias previsibles
de
la realización del tratamiento, de
las
consecuencias
previsibles
de
la
no
realización
del
tratamiento,
de
Jos
riesgos
frecuentes,
de
los
riesgos
poco
frecuentes
cuando
sean
de
especial
gravedad y
estén
asociados
al
procedimiento y
de
los
riesgos
y
consecuencias
asociados
a
la
situación
clínica
del
paciente y
con
sus
circunstancias
personales
y
profesionales.
40
GARCíA
RUBlO
(n.
38),
pp.
807-809,
se
muestra
crítica
con
esta
tesis
y
afinna:
"el
contenido
del
deber
de
infonnación
es
amplísimo
y
ha
de
ser
relacionado
con
la emergencia y gravedad
del
acto
médico,
de
suerte
que
cuanto
más
grave
o
menos
necesario
sea,
más
exhaustiva ha
de
ser
la
información.
Incluye,
como
no
puede
ser
de
otro
modo,
el
de
dar
cuenta
de
los
riesgos
de
la
intervención
y
sus
consecuencias
[
...
],
sin
que
la
escasa
frecuencia
en
su
producción
constituya
un
supuesto
de
exoneración
del
deber
de
informar.
{
...
}
Por
ello
creo
más
acertada la linea
jurisprudencial
que
estima
que
el
deber
de
infonnación
alcanza
también a
los
riesgos
poco
probables,
con
tal
de
que
sean
previsibles,
sean
específicos
o
genéricos,
típicos
de
laintervendón
o derivados
de
la patología
individual
del
paciente o
de
sus
personales
circunstancias,
todo
ello
con
independencia
de
la
frecuencia
en
su
materialización y siempre
que
revistan
cierta
importancia,
lo
cual
no
significa
que
necesariamente
haya
de
tratarse
de
riesgos
graves".
160
T
I
i
I
LA
RtsPONSADIUDAD
CIVIL
MÉDlCú-SANlTARlA
EN
EL
DERl'.CHO
ESPAÑOL:
SIGNIFICADO
y
ALCANCE.
..
Por
el contrario, la
STS
(Sala
la)
de
21
de
octubre
de
2005 (ED]
2005/165831),
relativa a una reclamación
de
responsabilidad
civil
en
un
caso
de
medicina
satisfactiva,
mantiene
la
doctrina contraria";
esto
es,
la
41
La
doctrina
que
se
contiene en esta sentencia
es
muy
e
ilustrativa,
razón
por
la
cual,
a continuación,
se
exponen
los
hechos
más
destacados
del
caso
resuelto
por
el
Tribunal
Supremo
en
la citada
sentencia:
en
mayo
de
1987,
doña Raquel
acude
a
un
centro
médico
privado
de
Bilbao
para
que
se
le
practique una intervención
quirúrgica
consistente
en
un
"tratamiento dennoabrasador por láser
quirúrgico
CO2 con la
finalidad
de
hacer desaparecer
unas
pequeñas
cicatrices
puntifonnes en la
región
peribucal y
mentÓn
provenientes
de
una
depilación
eléctrica»
realizada
hace
varios
años.
Como
consecuencia
de
dicha
intervención
quirúrgica,
realizada por
el
Dr.
Carlos
Manuel,
doña Raquel
sufre
«Unas
cicatrices
queloideas
en
el
labio
inferior y en
el
mentón"
que
le
provocan
trastorno
psíquico
calificado
por
los
especialistas
de
"neurosis
de
angustia".
Doña
Raquel
interpone una demanda
de
responsabilidad
civil
contractual contra
el
médico
D.
Carlos
Manuel,
reclamando una indemnización de
diez
millones
de
pesetas
(equivalentes
a sesenta
mil
euros).
El
Juzgado
de
Primera Instancia
núm.
1
de
Bilbao
desestima
la demanda
al
apreciar la
existencia
de
un
caso
fortuito
{arto
1105
del
cq,
pues
llega
a la
conclusión
de
que
la aparición del
qlleloide
se
debe "a una anonnal o patológica
cicatrización
atribuible a
la
predisposición
genética
de
la
actora,
sin
que
haya
métodos
analíticos
ni
exploraciones
especiales
que
pennitan sospechar
tal
desarrollo,
sólo
anticipable cuando
existan
unos
antecedentes
personales
en
tal
sentido", y
que,
por tanto,
«el
resultado
lesivo
producido
era
de
todo
punto
imprevisible
y
cientificamente
inevitable,
de
modo
que
la
única
forma
de
haber
salvado
la
aparición
del
queloide
era
no
haber
realizado
ninguna
operación».
Interpuesto recurso
de
apelación
por
la
parte demandante, la
Audiencia
Provincial
de
Bilbao
10
desestima,
afirmando:
"el
indeseado
resultado
estético
obtenido por la actora
es
producto
de
una
causa
ajena
al
Dr.
Carlos
como
es
la
aparición
de
un
queloide,
tumor
cicatrizal
infrecuente,
que
depende
sólo
de
la
prédisposición
genética
de
la paciente y
de
imposible
averiguación
previa,
salvo
que
se
haya producido
también
una intervención
quirúrgica
anterior,
lo
que
en
el
caso
no
había
sucedido,
y
sin
que
el
tratamiento
de
dermoabrasión por
láser
potencie
la aparición de
dicha
contingencia en mayor
que
intervenciones
quirúrgicas
de otra naturaleza".
Por
otra parte, la
Audiencia
Provincial
señala
en
su
sentencia
que
"la naturaleza absolutamente
extraordinaria e
imprevisible
del
queloide
[
...
] descargaban
al
médico
de
toda
obligación
informativa
al
respecto,
ya
que
[
...
] la
obligación
de
infonnar
sólo
surge
cuando
las
consecuencias
o
resultados
de
la intervención tengan
visos
posibilistas
con
un
margen porcentual
razonable
según
los
precedentes
de
la
ciencia
médica
[
...
} pero no,
desde
luego,
en
el
presente
caso
en
el
que
el
resultado obtenido ha
sido
absolutamente
inusual
y,
por tanto, improbable 'ah initio'''.
Interpuesto
recurso
de
casación
por doña
Raquel,
la
Sala
Primera
del
Tribunal
Supremo
coincide
con
la sentencia
de
instancia
al
afinnar
que
laintervención
quirúrgica
realizada por
el
médico
demandado
"fue
practicada correctamente
conforme
a
la
técnica y práctica
médica"
y
que
el
resultado
insatisfactorio
se
debe
ala
predisposición
genética
de
la
paciente.
Sin
embargo,
nuestro
alto
tnbunal discrepa respecto
del
alcance
del
deber
de
informacíón
y
afirma
que
éste
en
el
ámbito
de
la
medicina voluntaria o
satisfactiva
se
acrecíenta y comprende
no
sólo
"las
posibilidades
de
fracaso
de
la
intervención,
es
decir,
el
pronóstico
sobre
las
probabilidades
del
resultado,
sino
que
también
se
debe
advertir
de
cualesquiera
secuelas,
riesgos,
complicaciones
o
resultados
adversos
que
se
puedan producir,
sean
de
carácter permanente o temporal, y
con
independencía
de
su
frecuencia y
de
que
la
intervención
se
desarrolle
con
plena corrección
161
Máximo
Juan
Pérez
Garda
Sala
Primera
del
Tribunal
Supremo considera
que
en
el
ámbito
de
la
medi-
cina
voluntaria o
satisfactiva
el
deber
de
información médica
se
acrecienta,
debiéndose advertir
al
paciente-cliente
'\le cualesquiera
secuelas,
riesgos,
complicaciones o resultados
adver-
sos
que
se
puedan producir,
sean
de
carácter permanente o temporal,
y con independencia
de
su
frecuencia"
(incluso,
aunque
la
posibilidad
de
que
se
produzcan
dichos
eventos
sea
remota,
poco probable o
se
produzcan excepcionalmente)""y
de
que
la intervención
se
desarrolle con plena corrección técnica".
Así,
pues, conforme a la doctrina
que
establece
el
Tribunal
Supremo
en
esta
sentencia únicamente quedan
excluidos
del
deber
de
información
"los
riesgos
desconocidos por
la
ciencia
médica en
el
momento de la intervención".
La
Sala Primera
del
Tribunal
Supremo
es
plenamente consciente
de
las
peculiaridades
que
presentan
los
casos
de medicina voluntaria o
satisfactiva
respecto
de
los
casos
de
medicina
curativa,
no
sólo
en
cuanto a
la
prestación
asistencial
propiamente dicha"
sino,
también,
en
lo
referente
al
contenido
técnica".
En
conclusión,
el
médico
"debe advertir de
la
posibilidad
de
dichos
eventos aunque
sean
remotos,
poco
probables o
se
produzcan excepcionalmente f
...
];
esto
es,
la
información
de
riesgos
previsibles
es
independiente de
su
probabilidad, o porcentaje
de
casos,
y
sólo
quedan
excluidos
los
desconocidos
por la
ciencia
médica
en
el
momento
de
la
intervención".
Así,
pues,
aplicando
la
anterior doctrina
al
presente
caso,
el
Tribunal
Supremo
afinna
que
se
ha
infringido
el
deber
de
información
porque
la
ciencia
médica
conoce
que
la
aparición
de
las
cicatrices
queloideas
es
un
riesgo
previsible,
aunque
improbable,
que
pueden
sufrir
personas
genéticamente
predispuestas,
con
independencia de
la
técnica
quirúrgica
utilizada,
y,
por
tanto,
el
médico
deberlahaberinfonnado a doña
Raquel
del
citado
riesgo.
En
virtud
de
todo
lo
anterior,
la
Sala
Primera
del
Tribunal
Supremo
declara
haber lugar
a!
recurso
de
casación
interpuesto
por doña
Raquel,
casa
y
anuJa
la
sentencia
de
primera
instancia
y
estima
demanda.
"LaSTS
(Sala
1')
de
12
de
enero
de
2001
(ED]
200116)
mantiene
la
misma
tesis
al
defender
que
la
información
se
extienda a
aquellos
riesgos
que
son estadísticamente poco
frecuentes,
pues
afinna
textualmente:
"poco
importa
la
frecuencia
a
efectos
de la
información
y
el
tanto
por ciento y
las
estadísticas
al
respecto".
43
Como
se
ha indicado anterionnente
en
el
ámbito
de
la
denominada medicina
tanto
la
doctrina
como
la
jurisprudencia
del
Tribuna!
Supremo,
afirman
mayoritariamente
que
la
obligación
del
médico
es
una
obligación
de
medios
(arrendamiento
de
seIYicios),
mientras
que
en
el
ámbito
de
la
medicina
voluntaria o
satisfactiva
la
obligación
del
médico
se
configura
como
una
obligación
de
resultado,
que
se
aproxima
al
contrato
de
obra.
En
relación
con
esta
cuestión,
GALÁN
CORTÉS
(n.
4),
pp.
70-71,
afinna:
"en
la
medicina voluntaria
la
obligación
del
médico
debe
calificarse
como
'obligación
de
medios
acentuada',
en
el
sentido de
que
aun
tratándose
de
un
arrendamiento
de
servicios
se
halla
muy
cercano
al
de obra, por
cuanto
si
bien
no
se
garantiza
el
resultado,
por
el
componente
aleatorio
inherente a toda actuación
médica,
debe partirse
de
'cierta' garantía
en
su
obtención,
pues
de
lo
contrario
el
diente,
162
LA
RESPONSABJUDAD
CIVIL
MEDICO-SANITARIA
EN
EL
DERECHO
ESPAÑOL:
SIGNIFICADO
Y
ALCANCE
...
del
deber
de
información y
del
consentimiento informado. Razón por la
cual
el
Tribunal
Supremo español, de manera acertada, considera
que
en
los
supuestos
de
medicina
satisfactiva
la exigencia
de
información
es
mayor,
ya
que
la libertad de opción
del
paciente-cliente
es
evidentemente superior a la
que
se
tiene
en
los
casos
de
medicina necesaria o curativa para rechazar la
intervención
médica,
pues
ésta
resulta innecesaria o
no
tiene
carácter urgente
[en
este
mismo
sentido
se
pronuncian, entre otras,
las
SSTS
(Sala
la)
de
2
de
julio
de
2002
(EDJ
2002/26117),
23
de
mayo
de
2007
(RO]
4302/2007)
Y
22
de
noviembre
de
2007
(RO]779012007)].
Además,
otro
factor
que
hace
conveniente
que
el
deber
de
información médica
en
el
ámbito
de
la medicina
voluntaria o
satisfactiva
sea
más
riguroso,
es
la posibilidad
que
existe
de
que
el
personal
médico
sanitario,
en
detenninados
casos,
no
informe
de
la existencia
de
riesgos
excepcionales para evitar
que
los
pacientes-clientes
no
presten
su
consentimiento para someterse a
la
intervención. A
este
respecto
no
debe
olvidarse
que
en
los
casos
de
medicina
satisfactiva
no
existe
la necesidad
de
realizar la intervención médica para mejorar
la
salud
de
la persona,
sino
que
ésta
se
produce de manera voluntaria para mejorar
el
aspecto
físico
(cirugía
estética y determinadas intervenciones odontológícas) o para conseguir la
transformación
de
una actividad biológica
(operaciones
de
esterilización),
motivo
por
el
cual
el
paciente-cliente tiene
que
estar informado de todos y
cáda
unos
de
los
riesgos
y
secuelas
que
se
pueden derivar de la intervención
médica.
Sólo
en
estos
casos
podremos afirmar
que
el
paciente-cliente hareci-
bido
una información adecuada y
que
éste
ha
tenido
laoportuuidad
de
valorar
los
eventuales
riesgos
y ejercitar
su
derecho
de
autodeterminación sobre
su
salud
y persona, prestando o denegando libremente
su
consentimíento a la
intervención médica (respecindose asíla autonomía
de
la
voluntad
del
pacien-
te,
reconocido
en
el
art.
2
de
la
Ley
41/2002
como
un
principio
básico).
V.
LA
AUSENCIA
DE
CONSENTIMIENTO
INFORMADO
COMO
CAUSA
DE
IMPUTACIÓN
DE
RESPONSABIUDAD
CIVIL
MÉDICO-SANITARIA
Dogmáticamente la ausencia
de
consentimiento informado puede
calificarse
de
dos
formas
distintas:
a)
Como
vulneración
del
derecho
del
paciente a proteger
su
autonomía
personal,
en
cuyo
caso
puede
afirmarse
que
la mera
ausencia
del
consen-
que
ya
no
paciente,
no
se
someterla a
la
actuación
médica,
siendo
especialmente relevante
la
exigencia
de
una infonnación
rigurosa
y exhaustiva sobre
todos
los
riesgos
y alternativas
de
la
intervención e
incluso
de
la
eventualidad
de
un
mal
resultado". En
términos
similares,
GóMEZ
CALLE
(n.
3),
pp.
1.702
Y
1.703.
163
Máximojuan
Pérez
Garcia
timiento informado equivaldría a un comportamiento antijurídico del
médico y éste siempre debería responder, aunque no se haya causado
un
daño corporal
al
paciente o
b)
Gbmo
vulneración de
un
deber más del médico con los pacientes que
sólo generaría responsabilidad civil del médico
si
el paciente
ha
sufrido
un daño
(esto
es,
si
la
intervención médica realizada sin consentimiento
informado
ha
tenido éxito, el médico no incurre en responsabilidad).
Se
trata, en todo caso, de
una
cuestión que no tiene
una
respuesta unitaria ni
por parte de la doctrina ni de
la
jurisprudencia española".
A nti juicio, la simple omisión del deber de informar
(y,
por tanto, la
au-
sencia de consentimiento informado) no debe generar responsabilidad civil
del médico, siempre que la actuación de éste fuera imprescindible (supuestos
en los que no existan tratamientos alternativos), se haya realizado conforme a
la
!ex
artis
ad
hoc
y el paciente no haya sufrido ningún tipo de daño corporal
(no se
ha
materializado ningún riesgo típico derivado de la intervención o
tratamiento médico realizado)". Evidentemente la anterior reflexión no resulta
aplicable, con carácter general, a los casos de medicina satisfactíva.
A modo de conclusión de todo lo expuesto puede afirmarse que eu los
casos en los que existe consentimiento informado del paciente, éste asume
las consecuencias y los riesgos inherentes y asociados comúnmente a la
in-
tervención o tratamiento médico que se autoriza y no existirá, por tanto, res-
ponsabilidad civil médico-sanitaria si se sufre alguna de esas consecuencias
o
se
materializa alguno de esos riesgos".
Contrario
semu,
la ausencia del consentimiento informado" por parte del
paciente, aunque la intervención o tratamiento médico
haya
sido correcto,
puede generar un supuesto de responsabilidad civil médico-sanitaria, pues
se
ha
privado
al
paciente del derecho a obtener información clara y fidedig-
44
En
este
mismo
sentido
se
pronuncia
DOMíNGUEZ LUELMO
(n.
15),
p.
251.
Sobre
esta
cuestión,
véanse
las
interesantes
reflexiones
que
realiza
la
profesora
María
paz
GARCfA
RUBIO
(n.
38),
pp.
811-827.
45
En
términos
similares
se
pronuncian
DOMÍNGUEZ LUELMO
(n.
15),
p.
260
Y
Joan
CarIes
SEDBA
TORREBLANCA,
"Comentario
a
la
STS
.de
12
de
enero
de
2001",
en
Cuadernos
Civitas
de
Jurispruderuia
56,
Navarra,
2001,
pp.
733-734.
46
Evidentemente
lo
expuesto
no
constituye
impeclimento
alguno
para
apreciar
la
existencia
de
responsabilidad
civiJ
cuando
el
paciente
sufra
daños
derivados
de
una
actuación
negligente
del
personal
47
La
carga
de
la
prueba
sobre
la
existencia
del
consentimiento
informado
corresponde
al
médico,
pues
es
el
sujeto
que
está
en
mejor
posición
para
acreditarlo
[en
este
sentido,
véanse,
entre
otras,
las
SSTS
(Sala
la)
de
7
de
marzo
de
2000
(EDJ
2000/1976),12
de
enero
de
2001
(EDJ
200116)
Y 8
de
septiembre
de
2003
(EDJ
2003/92643)].
Así
lo
ponen
de
manifiesto,
entre
otros,
AsUA
GONZÁLEZ
(n.
12),
p.
756;
DOMINGUEZ
LUEtMO
(n.
15),
pp.
175-179
Y
SEUBA
TORREBLANCA
(n.
45),
pp.
741-742.
164
T
LA
Rf",'>¡>ONSABJlJD,\D
CIVIL
MtD1CO·SANITAR1A
EN
EL
DERECHO
ESPAfloL:
S1GNlflCADO
y
AI..cANCE..
..
na, del derecho a realizar consultas a otros profesionales médicos, así como
del derecho a elegir
si
se somete o no a dicho tratamiento (autonomía del
paciente). Ahora bien, como se
ha
señalado anteriormente, no toda falta de
información conlleva el nacimiento de
un
supuesto de responsabilidad civil
médico-sanitaria; para su existencia es imprescindible que el paciente pruebe
los daños y perjuicios que su ausencia
le
ha
ocasionado. por ejemplo,
cuando
la
intervención médica se
ha
realizado con la diligencia exigible, con-
forme a la
¡ex
artis
(aunque
sin
consentimiento informado), pero se produce
en el paciente
un
riésgo típico previsible (que debería haber formado parte
de la información facilitada al paciente),
el
médico incurre en responsabilidad
civil por los daños sufridos por el paciente. En estos casos, en palabras de
Pérez del Blanco",
"la ausencia del consentimiento informado supone que
se
traslada
la responsabilidad
por
el
resultado dañoso de la esfera del paciente
(que con el consentimiento estaría asumiendo los riesgos) a la del
médico".
Por
el
contrario,
si
la actuación del médico es conforme a la
!ex
artis
(aunque
no haya existido consentimiento informado) y el paciente sufre
un
riesgo
imprevisible, atípico o infrecuente (de
los
que normalmente no
se
informa al
paciente), en principio, no se podrá imputar
al
médico responsabilidad civil
ya
que en estos casos "la ausencia de consentimiento es irrelevante pues
la
información
(y
el posterior consentimiento del paciente) no podría haber
abarcado
el
daño producido"".
l'ÉREZ
DEL
BLANCO
(n.
23),
p.
205.
4!l
!bid
..
165

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