El sistema de graduación de la pena del homicidio en el derecho chileno' - Núm. 22, Diciembre 2016 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 657683713

El sistema de graduación de la pena del homicidio en el derecho chileno'

Autor:Javier Wilenmann
Cargo:Profesor Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez
Páginas:721-765
RESUMEN

A partir de la identificación de una función institucional históricamente dominante en la regulación del asesinato u homicidio calificado - hacer procedente la aplicación de la pena de muerte o el presidio perpetuo - y de una reconstrucción de modelos históricos y comparados de realización de esta función, el artículo presenta una reconstrucción dogmática de las distintas formas de homicidio, y... (ver resumen completo)

 
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WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.
Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 12, pp. 721-765.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_11/n_22/Vol11N22A12.pdf]
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El sistema de graduación de la pena del homicidio en el derecho chileno
The system for determining the penalty for homicide in Chilean law
Javier Wilenmann von Bernath*
Dr. Iur. Albert-Ludwig Universität Freiburg
Profesor Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez
javier.wilemann@uai.cl
Resumen
A partir de la identificación de una función institucional históricamente dominante en la
regulación del asesinato u homicidio calificado hacer procedente la aplicación de la pena
de muerte o el presidio perpetuo y de una reconstrucción de modelos históricos y
comparados de realización de esta función, el artículo presenta una reconstrucción
dogmática de las distintas formas de homicidio, y en particular del homicidio calificado, en
el derecho chileno, así como del sistema de graduación de la pena que le subyace. El
artículo muestra que el sistema chileno establece un sistema mixto de graduación de la
pena, el que contiene en la regla de la premeditación un criterio general de graduación
complementado por circunstancias especiales. Como el criterio genérico de graduación (la
premeditación) solo puede ser correctamente comprendido desentendiéndose de la
construcción del homicidio simple como tipo básico, una interpretación adecuada lleva a
invertir parte de las categorías heredadas por la doctrina. El artículo finaliza mostrando la
completa concordancia entre esta interpretación y los marcos legales del artículo 391 del
Código Penal y el modo en que deben construirse criterios de determinación de la pena a su
respecto.
Palabras clave: Homicidio calificado, asesinato, premeditación, pena de muerte, presidio
perpetuo.
* Profesor Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez. Una primera versión de este artículo fue expuesta
en las Jornadas Patagónicas de Derecho Penal realizadas en marzo de 2016 en Coyhaique. Le a gradezco a la
Fiscalía Regional de Coyhaique por la invitación a exponer en dicha ocasión, la que supuso el impulso inicial
de esta investigación. Mis más profundos agradecimientos institucionales le corresponden, sin embargo, a la
Alexander von Humboldt Stiftung: parte del artículo fue escrito en Alemania en mayo de 2016 en el curso de
una estancia de investigación posibilitada por una beca otorgada por ésta. La investigación tuvo lugar en el
Institut für Strafrecht und Rechtsphilosophie dirigido por el profesor Michael Pawlik en la Albert-Ludwigs
Universität F reiburg y en la biblioteca del Max Pla nck Institut für auslä ndlische und vergleichende Stra frecht
de la misma ciudad, por lo que agradezco la generosidad de estas instituciones. También debo agradecer a la
profesora Annette Grünewald de la Humboldt-Universität zu Berlin por una conversación relativa al
contenido de este artículo, y al profesor Pablo Sánchez Ostiz p or la realización de valiosos comentarios a una
primera versión del mismo. Por último, la investigación contó con la invaluable ayuda de Nicolás del Fierro y
sobre todo con la colaboración de Juan Pablo Aristegui, a quienes van mis má s sinceros agradecimientos.
WILENMANN, Javier. “El sistema de graduación de la pena del homicidio
en el derecho chileno”.
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Abstract
The article presents an interpretation of murder in Chilean law. It proceeds by identifying
the institutional purpose of murder as a rule to distinguish homicides in which capital
punishment (or life imprisonment) is applicable from those that it is not, as well as different
comparative structural models in the fulfillment of this goal. The article shows that Chilean
law follows the dominating comparative trend in establishing a mixed model, which
recognizes both a general (premeditation) and special criteria to distinguish between both
kinds of homicides (capital and non capital homicides). As the general criterion is only well
understood if premeditated homicide is not constructed as special homicide but rather
manslaughter is seen as a privileged intentional homicide, the article departs from the
traditional systematic interpretation of murder in Chile.
Key words: Murder, manslaughter, premeditation, death penalty, life imprisonment.
Introducción
Es probable que existan pocos artículos del Código Penal chileno (en adelante “CP”) que
sean tan familiares a un penalista (o, en general, a un abogado) chileno como el artículo 391
CP. Pese a esa familiaridad, es igualmente probable que su lectura produzca una impresión
de heterogeneidad a causa de la enumeración de casos que lo caracteriza. El artículo 391
CP parece constituir así un caso paradigmático de aquello que peyorativamente tiende a
denominarse “legislación casuística”: se trataría de una disposición que enumera casos que
parecen no tener relación entre sí, pero respecto a los cuales la legislación simplemente
establecería la aplicación de una misma consecuencia jurídica, por lo que su tratamiento
sistemático resultaría una empresa inadecuada. Esta representación ciertamente tiene
verosimilitud: pocas disposiciones de la Parte Especial del CP contienen formas de
enumeración de situaciones tan heterogéneas como el artículo 391 número 1 CP. Así, por
ejemplo, el CP ciertamente contiene muchas reglas que califican al delito de lesión
corporal, pero es posible reconocer al menos un criterio común que explica casi todos los
casos, a saber, la intensidad del resultado de lesión. De hecho, es probable que el resultado
de realizar un ejercicio mental de preguntarse “qué disposición conozco del CP que tenga
una estructura similar al 391” sea “los artículos 11 y 12 CP”. Esta asimilación puede verse,
tal vez, incentivada por el hecho de que el contenido de buena parte del artículo 391
número 1 se encuentra en los primeros numerales del artículo 12 CP (alevosía, veneno, etc.)
tal vez el argumento sea, por ello, tramposo pero es en cualquier caso llamativo que una
disposición central de la Parte Especial tenga un parecido tan evidente con un listado de
agravantes1.
1 Por cierto: puede que sistemáticamente adecuado que el contenido de reglas generales de determinación de
la pena (agravantes) y reglas de calificación típica sea similar; ello se justificaría en lo que uno puede
denominar de modo grueso como coincidencia en los criterios de agravación del injusto. Así, sería natural
(aunque ciertamente no necesario) que aquello que en general es considerado como agravante del injusto
también lo sea respecto de clases de hecho p articulares. La utilización de la técnica de la calificación se
explicaría así solo por razones penológicas. Pero ese argumento solo hablaría contra la heterogeneidad de la
forma de calificación típica si las agravantes generales estuvieran constituidas de un modo sistemáticamente
limpio y no casuístico no heterogéneo. Ese ciertamente no es el caso del artículo 12 CP.
Polít. crim. Vol. 11, Nº 22 (Diciembre 2016), Art. 12, pp. 721-765.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_11/n_22/Vol11N22A12.pdf]
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Esta sensación de heterogeneidad se opone, sin embargo, a una segunda característica que
también tiende a ser atribuida al homicidio calificado: se trata de un conjunto de reglas que
caracterizan a un hecho con una identidad cultural unitaria. Este no es el caso de otras
formas de graduación de la pena en la Parte Especial. No tiene demasiado sentido afirmar
que un hurto de una cosa cuyo valor excede las 40 Unidades Tributarias Mensuales (en
adelante “UTM”) es un hecho con una identidad cultural distinta al hurto de una cosa cuyo
valor es inferior a 40 UTM pero superior a 4 UTM. Las reglas de graduación de la pena del
hurto no parecen distinguir clases de actos, ya no hay nada especialmente distinto en el
hurto de una u otra cosa dependiendo del valor, sino que se trata de reglas de pura
graduación de la pena. En cambio, el homicidio calificado no parece constituir una regla
referida exclusivamente a la graduación de la pena, sino que parece tratarse de reglas que
instituyen una unidad con una identidad típica propia. En otros sistemas, ello se expresa por
medio del uso de otras convenciones lingüísticas para designar al homicidio calificado: no
es sólo un homicidio en el que concurre una circunstancia calificante, sino que es también
otra cosa, a saber, un asesinato2, un Mord o un (first degree) murder. La concesión de una
identidad autónoma llega al paroxismo en la jurisprudencia alemana y en la doctrina
española: a partir de la asunción de su correspondencia con categorías culturales generales,
se concluye a veces (incorrectamente) que el homicidio calificado es un “tipo autónomo”
en relación con el homicidio simple3. Y, no obstante el reflejo del homicidio calificado en
conceptos con identidad cultural autónoma, se sigue tratando de una regla que parece
caracterizarse por su heterogeneidad de un modo que sólo es compartido por reglas que
enumeran agravantes. Superar la barrera de la heterogeneidad parece ser, por ello, un
desafío importante.
El presente artículo tiene por objeto presentar una reconstrucción dogmática del artículo
391 número 1 CP y de todas las formas de homicidios calificados que pueden encontrarse
en el CP que dé cuenta de la lógica sistemática que le subyace. No pretende, en cambio,
adentrarse en el nivel ulterior de análisis dogmático, a saber, constituir agrupaciones de
casos que se dejan subsumir en cada una de las causales de calificación del homicidio. Su
pretensión es antes presentar la lógica sistemática que subyace al conjunto.
Para ello, en primer lugar (1) intentaré describir aquello que puede ser denominado el
acercamiento tradicional o exclusivamente semántico a la reconstrucción del homicidio
calificado. De acuerdo a este modo de acercamiento, el estudio dogmático del homicidio
calificado no podría más que reconocer la completa heterogeneidad que afecta al artículo
391 número 1 CP: toda pretensión sistemática estaría fuera de lugar. Su estudio sólo podría
2 Sobre la significación del concepto en cuestión en la asunción del carácter autónomo del asesinato en la
literatura española, véase sólo QUER ALT JIMÉNEZ, Joan J., Der echo Penal Espa ñol. Parte Especia l, 7. ed.,
Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, p. 56; MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho P enal. Pa rte Especial,
Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, p. 41. En Chile véase POLITOFF, Sergio; GRISOLÍA, Francisco;
BUSTOS, Juan, Derecho Pena l Chileno. Pa rte Especial, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 113.
También GARRIDO MONTT, Mario, El homicidio y sus figuras pen ales, Santiago: Ediciones Encina
Limitada, 1976, p. 135 y s., destaca la relevancia histórica que ha ten ido la diferenciación cultural de clases de
homicidios.
3 Entre nosotros así GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal. Tomo III, 2ª ed., Santiago: Editorial Jurídica
de Chile, 2002, p. 52; BALMACEDA, Gustavo, Manual de Derecho Penal. Pa rte Especial, Santiago:
Librotecnia, 2014, p. 31.

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