Sistemas y modelos de justicia constitucional a los albores del siglo XXI
| Autor | Luca Mezzetti |
| Cargo | Catedrático de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho. Alma Mater Studiorum. Universidad de Bolonia (Italia) |
| Páginas | 281-300 |
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La clasificación1 de los sistemas y modelos de justicia constitucional en el derecho comparado ha sido propuesta por acreditados estudiosos de culturas jurídicas diferentes: pueden acordarse, entre otras, las obras de Calamandrei, Cappelletti, Garcia Belaunde, Pegoraro, Ruggero y Spadaro, Weberio, Harutyunyan y Maucic, Vanossi, Sagüés, Brewer-Carias, Nogueira, Von Brünneck, Favoreu, Pasquino, a las cuales se hace ideal remisión por la originalidad que singularmente las caracteriza.
Una significativa tentativa de superación de la tipología tradicional de los modelos de control de constitucionalidad, de particular interés en cuanto llevada a cabo por un estudioso de cultura anglosajona, es atribuible a la teoría de E. Mcwhinney.
En su clásico estudio sobre el control de constitucionalidad en las experiencias jurídicas de matriz anglosajona [E. Mcwhinney, 1956] y en seno a estudio siguiente concerniente a la experiencia alemana de justicia constitucional [E. Mcwhinney, 1962], el autor utilizó la noción de judicial review de modo genérico y promiscuo para la individuación, en el primer caso, del papel desarrollado por los tribunales supremos en las materias dePage 282 relevancia constitucional frente a los otros poderes estatales y, en el segundo, para describir la praxis del órgano de justicia constitucional aleman durante la aplicación de normas constitucionales y el escrutinio de los actos legislativos y ejecutivos, en este última hipotesis aplicando la noción misma a un contexto constitucional europeo-continental parte de la familia jurídica de civil law, si bien intensamente influenzado, en la fase posterior a la Segunda Guerra Mundial, por el derecho constitucional norteamericano. En el ámbito de obra más reciente [E. Mcwhinney, 1986], el constitucionalista canadiense subraya las limitaciones que manifiestan los dos idealtipos o modelos de clasificación representados por el judicial review de tipo americano y del constitutional review de tipo europeo-continental: eso en consideración de la mutua influencia que los modelos jurídicos si bien caracterizados por una diferente matriz histórica y cultural manifiestan de realizar en sus recíprocas interrelaciones y de la tendencia que el funcionalismo produce en seno al derecho constitucional de los diversos ordenamientos en la dirección de la asimilación de las respuestas institucionales y procedurales provistas por los sistemas constitucionales a problemáticas de idéntica u análoga naturaleza.
En tal sentido, evidente es según el autor la progresiva transformación de facto de los tribunales supremos operantes en los sistemas de common law en cortes o tribunales constitucionales especiales tales de denotar crecientes paralelismos con respecto de los modelos europeo-continentales de la familia romano-germánica. Los conflictos interorganicos e intesubjetivos forman parte actualmente de modo natural e indefectible en la normal actividad de jurisdicción constitucional desarrollada por los tribunales supremos, sean ellos de jure o de facto cortos constitucionales; todo los tribunales supremos, además, se pronuncian acerca de la interpretación y aplicación de los actos legislativos y administrativos en casos concretos, asimismo sobre los recursos de los individuos que lamentan la violación de sus propios derechos fundamentales. Aunque reconociendo la eventualidad que el control de constitucionalidad sea ejercido por órganos diferentes de una corte constitucional stricto sensu, como en el caso del Consejo constitucional francés, e incluso asumiendo las funciones de los órganos de justicia constitucional, en seno a los varios ordenamientos, dimensiones cuantitativas y cualitativas de variable entidad, Mcwhinney observa cómo el proceso de sustancial convergencia entre los dos modelos clásicos, en precedencia observada, sugiera una superación de la yuxtaposición judicial review-constitutional review para lograr un contexto analítico de referencia monístico y unitario, cuyas venas deben localizarse sobre la base de criterios estrechamente empíricos.
Tomando acto del aproche tradicional que, para el estudio de las diferentes tendencias seguidas por la justicia constitucional, acoge cual base de referencia los dos modelos del judicial review de matriz norteamericana y la Verfassungsgerichtsbarkeit de inspiración kelseniana, y constatado el proceso de progresiva convergencia de los modelos mismos, F. Rubio LLorente auspicia análogamente la superación de la mencionada yuxtaposición, fruto de un método de razonamiento o estudio preferiblemente de abandonar sea en razón de la recordada asimilación de los modelos que a causa de la diversidad de los sistemas europeos: resulta veleidoso y evanescente, segun el constitucionalista español, la referencia a un modelo europeo si se considera que las diferenciasPage 283 entre los sistemas europeos se revelan a veces de entidad mayor con respecto de aquellas entre el modelo europeo y el modelo americano [F. Rubio Llorente, 1996, 11 ss.].
Una razón de alcance todavía mayor se suma a tal orden de consideraciones: la categorización en dos grandes modelos contribuye a excluir del análisis las diferencias orgánicas y procedurales, incluso a omitir las realidades fundamentales, es decir las finalidades propias que atribuyen a la justicia constitucional su razón de ser, verdadero núcleo duro del instituto.
Es sobre la base de tales premisas que, en lugar de los usuales modelos de justicia constitucional, F. Rubio Llorente prefiere recurrir a la contraposición basada en los rasgos específicos de los mismos, sobre su centro de interés principal: el modelo que tiende a asegurar la constitucionalidad de la ley y el modelo que tiende a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales.
El modelo basado sobre la ley se caracteriza principalmente por la presencia del recurso abstracto de constitucionalidad, o en vía principal. El modelo basado sobre la tutela de los derechos fundamentales demuestra de preferir el recurso concreto de constitucionalidad (o en vía incidental) y los instrumentos puestos a protección de las libertades (recurso de amparo, Verfassungsbeschwerde, etcétera).
Vienen en relieve peculiar, si bien no exclusivo, en seno al primero de los modelos propuestos, los recursos que el autor articuló anteriormente, en el ámbito de otra obra [F. RUBIO LLORENTE, 1992, 9 ss.], en objetivos, en cuanto no finalizados a la tutela de intereses propios de los recurrentes, y conflictivos, caracterizados en cambio por tal objetivo. Estos últimos pueden ser presentados, en línea de principio, por órganos u entes dotados de propias competencias, los unos y las otras contemplados directamente por la Constitución sin la necesaria intervención de la ley: con tal tipo de recursos la contestación de la ley se realiza en términos puramente abstractos, es decir sin tener en cuenta su concreta aplicación ni de la interpretación provista por el juez ordinario. Lo que se discute a tal respeto es la conformidad a la Constitución de dos concepciones políticas opuestas, la una –aquella al origen del recurso– que niega la legitimidad constitucional de aquella sustentada por el legislador. Por consiguiente, la ley no es combatida en nombre de un derecho perjudicado, ni de otra parte sobre la base del caso concreto al que da lugar su aplicación, pero únicamente con referencia a la “parcialidad” política. La finalidad específica de tal vía procedural no reside por lo tanto en la tutela de los derechos fundamentales ni en la depuración del orden jurídico, pero más bien en la preservación de la autoridad de la ley, dispersando a tal fin las dudas venidas a la luz al momento de la disputa política. Depurar la ley de cada vicio de inconstitucionalidad antes de su entrada en vigor constituye indudablemente el medio más seguro para perseguir tal finalidad. Es igualmente la razón por la cual la forma más pura y por consiguiente el sistema que refleja de la mejor manera el modelo de justicia constitucional basado sobre la ley es encarnado indiscutiblemente por el modelo francés.
El otro grande modelo de justicia constitucional, que tiene por finalidad inmediata la tutela de los derechos y no la depuración del ordenamiento jurídico (que no es quePage 284 una consecuencia derivada y secundaria), encuentra la propia consagración clásica en el sistema del judicial review: los derechos pueden ser invocados en cuanto a su tutela, en vía de acción o excepción, delante de todos los jueces, llamados a protegerlos frente a los demás poderes y también contra la ley, que deja de encontrar aplicación si perjudica a los derechos mismos. A su vez, las decisiones jurisdiccionales pueden ser controladas por el Tribunal Supremo cuya doctrina delimita efectivamente el contenido de los derechos enunciados por la Constitución y que, con base en la doctrina de las political questions, se declara incompetente en solucionar los conflictos cuyo único objeto sea el reparto de las competencias entre los órganos políticos.
Realizaciones de tal modelo son localizadas por el autor –en el ámbito de los sistemas europeos– en la experiencia portuguesa, que combina el control difuso de constitucionalidad con la presencia del Tribunal constitucional, o bien en las experiencias que le permiten al juez de levantar la cuestión de legitimidad constitucional en vía incidental, o bien, por fin, en las experiencias dotadas de adecuados instrumentos de tutela de los derechos fundamentales ante el órgano de justicia constitucional (Alemania y España).
El control concreto de constitucionalidad tiene que considerarse segun RUBIO LLORENTE como instituto “cremallera” situado al límite de los dos modelos pero funcionalmente más cerca del primero.
El objeto de la “controversia” es igualmente la constitucionalidad de la ley y en particular, a pesar del apelativo alemán de control concreto, la constitucionalidad abstracta. Efectivamente, la evaluación que tiene que...
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