Soft law. Nuevos enfoques para el desarrollo progresivo del derecho internacional de la propiedad intelectual
| Autor | Mónica M. Boretto |
| Cargo | Docente de Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires y miembro del Centro de la Propiedad Intelectual de la Universidad Austral de Buenos Aires |
| Páginas | 81-144 |
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SOFT LAW. NUEVOS ENFOQUES
PARA EL DESARROLLO
PROGRESIVO DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LA
PROPIEDAD INTELECTUAL*
Soft Law. New approaches to
the progressive development of
international intellectual property law
MóniCa M. Boretto**
RESUMEN: El comercio internacional de la propiedad intelectual
(PI), promovido en gran medida por las tecnologías de la informa-
ción y el desarrollo de Internet, requiere de soluciones pragmáticas
y seguras.El Derecho Internacional Privado (DIPr) codicado es
inoperante en este contexto.Para progresar en las soluciones, es
* Este estudio corresponde a una versión completa de la ponencia presentada en el XXIII
Congreso Argentino de Derecho Internacional “Juan Varisco Bonaparte / Jorge Alberto
Giner”, Santa Fe, 10 a 12 noviembre 2011, Sección Derecho Internacional Privado: De-
sarrollo del soft law e impacto de las normas internacionalmente imperativas en el comer-
cio internacional: desafíos sustanciales y procesales (con relación a algunos instrumentos
contractuales).
** Docente de Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho, Universidad de Bue-
nos Aires y miembro del Centro de la Propiedad Intelectual de la Universidad Austral de
Buenos Aires. .
Artículo recibido el 14 de diciembre y aprobado el 5 de marzo de 2012.
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BORETTO, MÓNICA (2012): "SOFT LAW. NUEVOS ENFOQUES PARA EL DESARROLLO
PROGRESIVO DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL"
necesario complementar el enfoque de las fuentes fundado enlos
tratados, con principios comunes elaborados por expertos.En este
sentido el soft law, por laexibilidad de armonización de principios
yuniformidad de ciertas prácticas administrativas, ofrece una nueva
perspectiva delDIPr. Estos instrumentos intermedios entre el derecho
y el no derecho, proveen benecios prácticos inmediatos, además
de garantizar el acceso a la justicia de los consumidores de PI en el
ámbito internacional.
PALABRAS CLAVE: soft law – propiedad intelectual – derecho
internacional
ABSTRACT: Current intellectual property’s international trade,pro-
moted largely bydigital technology and Internet development, re-
quires pragmatic and secure solutions. Codied Private International
Law (Conict ofLaws) is irrelevant in this context.To progress in the
solution, it is necessary toadd tothose treatiescommon principles
developed by experts. Accordingly, soft law,through harmonizing
certain principles and uniform administrative practices, offers a new
perspective on Private International Law. Thesehybrid instruments,
provide immediate practical benets, and ensure access to justice for
IntellectualPropertyconsumers in the international scope.
KEY WORDS: soft law – intellectual property – international law
INTRODUCCIÓN
La transformación del Estado, por inujo de los procesos de integración
económica y la combinación del desarrollo de las tecnologías digitales e
Internet como sistema de distribución mundial, ha modicado las formas de
crear el derecho, y el soft law es una expresión de la adaptación a este nuevo
contexto global. Tales cambios han alterado la concepción tradicional de la
pirámide kelseniana del sistema de fuentes. La realidad reclama inmediatez y
activismo para su adaptabilidad al nuevo entorno. Éstos han forzado la irrup-
ción de técnicas de colaboración y coordinación que invierten los diseños
constitucionales originarios, y es obvio que el ámbito territorial de actuación
del estado debe armonizarse con la libertad de movimientos de los operadores
privados, el desarrollo tecnológico y la expansión de los mercados nancieros.
Estos nuevos escenarios evidencian la crisis de los sistemas de representación
que dejan al descubierto el debilitamiento de la fuerza legitimadora de las
fuentes de origen parlamentario.
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En este contexto el paradigma liberal decimonónico de la autonomía de
la voluntad, proyectó la codicación a un rol secundario. Esta dependencia
del derecho privado a la autonomía de las partes le garantizó un grado de
adaptabilidad a los cambios. Son las partes y sus realidades dinámicas quienes
van creando el derecho, conformando sus estructuras al ritmo de las prácticas
del comercio internacional.
El soft law se identicaba en su origen con normas programáticas cuyo
contenido era esencialmente formulado a través de principios y cuyo objetivo
era promover la práctica de los estados en una determinada dirección. Su evo-
lución ha permitido que algunos instrumentos alojen contenidos normativos
especícos, pudiendo llegar a ser éstos incluso más potentes que los propios
instrumentos convencionales. A modo de simple referencia, en el área de las
contrataciones internacionales que involucran activos de PI, los imperativos
tecnológicos han forzado la adopción de soluciones ágiles y exibles, v.g. la
Recomendación Conjunta relativa a las Disposiciones sobre la Protección de
las Marcas, y otros Derechos de Propiedad Industrial sobre Signos en Internet
o la Política Uniforme son instrumentos que cumplen con el objetivo de crear
un marco jurídico claro para los operadores que participan en Internet, apro-
vechando las oportunidades que ofrece el comercio electrónico.
El componente autonormativo de los dispositivos soft, los torna obligato-
rios a través del consentimiento. Por lo tanto este fenómeno adquiere efecto
vinculante entre las partes y posee la virtud de equiparar los actores estatales y
no estatales en la creación de un marco regulador uniforme. Con la ventaja de
conferir profesionalidad, dinámica y seguridad jurídica al comercio internacio-
nal de la PI, al establecer reglas comunes y proveer resoluciones coherentes,
ecaces para operar en un escenario mundial signado por la dinámica del cam-
bio y la globalidad, en las que los sistemas estatales evidencian su ineptitud.
En efecto, el soft law provee instrumentos alternativos satisfactorios en la
solución de controversias sobre PI y facilita las reglas para el reconocimiento
y ejecución de las sentencias extranjeras, siendo más amigable para los con-
sumidores. En este sentido los instrumentos del American Law Institute (ALI),
del Max Planck Institute, la Organización Mundial de Propiedad Intelectual
(OMPI) y la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil in-
ternacional (UNCITRAL) aportan perspectivas pragmáticas para el desarrollo
progresivo del derecho internacional de la PI. El resultado de esta estrategia es
la adaptación normativa a la rápida evolución tecnológica mediante principios
comunes aplicables a nivel internacional.
Para poder examinar los desafíos procesales y sustanciales del soft law
y el efecto de las normas imperativas en el comercio internacional, en la PI,
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