El solve et repete frente al derecho administrativo sancionador. Un examen de legitimidad
| Autor | Marcelo Araya Rojas |
| Cargo | Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile |
| Páginas | 95-126 |
el s o l v e et R e P e t e F R e n t e a l de R e c h o ad m i n i s t R a t i vo s a n c i o n a d o R .
un e x a m e n d e le g i t i m i d a d
Revista de Derecho · Escuela de Postgrado Nº 3, julio 2013
Páginas 95 - 126
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DOCTRINA
EL SOLVE ET REPETE FRENTE AL DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.
UN EXAMEN DE LEGITIMIDAD*1
so l v e e t R e P e t e in t h e s a n c t i o n i n g a d m i n i s t R at i v e l a w .
a t e s t o F l e g i t i m ac y
le s o l v e e t R e P e t e d a n s le d R o i t a d m i n i s t R a t i F s a n c t i o n n e R .
un t e s t d e l é g i t i m i t é
ma R c e l o aR a y a Ro J a s **2
Resumen
En este artículo se realiza un análisis de la constitucionalidad de la institución del solve et
repete en el Derecho Administrativo sancionador. El autor propone un estándar de consti-
tucionalidad abstracto, que prescinde de la eventual pervivencia de la institución en ciertas
hipótesis de inaplicabilidad. Para este efecto, analiza la sanción administrativa y su relación
con el solve et repete en el marco del proceso jurisdiccional impugnatorio. Analizando la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional en diversas declaraciones de inaplicabilidad.
Para, finalmente, concluir la inconstitucionalidad de esta figura y la necesidad de desterrarla
del sistema jurídico.
PalabRas c l a v e : Derecho Administrativo sancionador – Solve et repete – Inconstituciona-
lidad
abstRact
This article is an analysis of the constitutionality of the institution of solve et repete in
administrative law sanctions. The author proposes an abstract constitutional standard, which
dispenses with the eventual survival of the institution on certain assumptions of inapplica-
bility. The article analyzes the administrative sanctions and its relation to solve et repere in
the context of judicial proceedings. It also analyzes the Constitutional Court’s jurisprudence
in various declarations of inapplicability. It finally concludes the unconstitutionality of this
figure and the necessity to banish it of the legal system.
Ke y woRds: Administrative sanction – Solve et repete – Unconstitutionality
Résumé
Cet article est une analyse de la constitutionnalité de l’institution de solve et repete dan s
les sanctions de droit administratif. L’auteur propose un standard constitutionnelle abstraite,
qui dispense de la survie éventuelle de l’institution sur certaines hypothèses d’inapplicabilité.
A cet effet, il analyse la sanction administrative et sa relation avec le solve et repete dans le
cadre d’une procédure judiciaire. Il analyse aussi la jurisprudence de la Cour constitutionnelle
*1El artículo fue aprobado para su publicación el 15 de abril de 2013.
**2Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. Candidato a Magíster
del Magíster en Derecho mención Derecho Público por la Universidad de Chile. Correo electrónico:
marceloaraya7@gmail.com.
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dans diverses déclarations d’inapplicabilité. Pour finalement conclure à l’inconstitutionnalité
de cette figure et la nécessité de sa interdire dans le système juridique.
mo t s clés: Sanction administrative – Solve et repete – Inconstitutionnalité
in t R o d u c c i ó n
El presente artículo tiene por objeto examinar la constitucionalidad de la insti-
tución del solve et repete en nuestro sistema jurídico. Se propondrá para dicho efecto
un estándar de constitucionalidad abstracto, vale decir, que prescinda de la eventual
pervivencia de la institución en ciertas hipótesis de aplicabilidad. Por tanto, la pre-
sente investigación tiene por objeto determinar si el instituto aludido cumple con
los estándares de reproche suficientes como para proponer su expulsión definitiva
del ordenamiento jurídico, respecto de todas las disposiciones que le contengan, y
sean cuales sean sus requisitos exigidos en cuanto presupuesto de procesabilidad.
Para dicho efecto, se comenzará introduciendo al lector en la temática abordada,
analizando la sanción administrativa y su relación con el solve et repete en el marco
de un proceso jurisdiccional impugnatorio; luego, se expondrán los argumentos
que darían lugar a sostener la legitimidad de la figura, sobre la base de opiniones
doctrinales (las que, como oportunamente prevendremos, no necesariamente se
inscriben en su defensa), y ciertas posiciones que sobre el particular ha propuesto
nuestro Tribunal Constitucional; en seguida se analizará la jurisprudencia sentada
al respecto por el Tribunal, en diversas declaraciones de inaplicabilidad y, prin-
cipalmente, en la STC Rol Nº 1345-2009, de 25 de mayo de 2009, referida a la
inconstitucionalidad del artículo 171 inciso 1° frase nal del Código Sanitario;
finalmente, al cierre de la investigación, se intentará sentar, a la luz de lo expuesto
y de manera propositiva, un principio general referido a la necesidad de desterrar
definitivamente la figura del solve et repete de nuestro sistema jurídico.
1. la s a n c i ó n ad m i n i s t R a t i va e n c u a n t o P R e s u P u e s t o
d e im P u g n a b i l i d a d J u d i c i a l
Al comenzar este estudio cabe precisar la noción de sanción administrativa, la
cual, en el contexto del control ejercido por la Administración sobre los actos de
los particulares1, debe ser entendida –para los efectos que nos interesan– como el
1 Al respecto, coRdeRo explica que: “El control consta en un juicio de conformidad a ciertas reglas, que
implica, en caso de disconformidad, una medida represiva, preventiva o recticadora (…). Por lo dicho,
resulta evidente que el control no es propiamente un acto, sino que el desarrollo lógico de una actividad
comprobadora, por lo que requiere necesariamente de parámetros previos (jurídicos, contables, fines de-
sarrollados a través de programas o planicaciones) y que al término de su fase activa envuelve un juicio
de valoración, que como se dijo pueden importar la adopción de medidas de distinta significación, depen-
diendo si hubo conformidad o disconformidad con el término de comparación efectuada, lo que le resta
conceptualmente la idea de autonomía”. (coRdeRo vega, Luis (2009). El control de la administración del
Estado. Santiago: Editorial LegalPublishing, p. 20).
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presupuesto de la impugnación judicial en cuyo marco se inscribirá la institución del
solve et repete. Pues bien, ésta es conceptualizada de manera relativamente pacífica
por algunos autores. Así, ga R c í a d e en t e R R í a la dene como “un mal iningido
por la Administración al administrado como consecuencia de una conducta ile-
gal”. A su vez, be R m e J o ve R a como “una resolución administrativa de gravamen
que disminuye o debilita –incluso elimina– algún espacio de la esfera jurídica de
los particulares, bien porque se le priva de un derecho, bien porque se le impo-
ne un deber u obligación, siempre como consecuencia de la generación de una
responsabilidad derivada de la actitud de los mismos”. A su turno, para ga m e R o
ca s a d o ésta consiste en “la privación, restricción o suspensión de determinados
derechos o bienes jurídicos del sujeto responsable de la infracción, precisamente
como reacción –castigo– a la comisión de la misma”. De lo expuesto, la doctrina
extrae tres elementos comunes a la sanción administrativa, cuales son: a) la carga
que se le impone al individuo; b) el gravamen que debe ser consecuencia de una
conducta lesiva a un bien jurídico protegido en una infracción administrativa, y c) el
poder que ostenta la autoridad administrativa para imponerla, de acuerdo con las
normas y principios que rigen la actividad sancionadora. Junto con ello, la sanción
administrativa exige, en cuanto manifestación del ius puniendi estatal, la verificación
de ciertos principios: el principio de legalidad, en sus dos vertientes: tipicidad y
reserva de ley, culpabilidad, proporcionalidad, interdicción de la analogía, non bis
in ídem, entre otros2. Luego, no toda figura que involucre resultados no deseados
para el sujeto fiscalizado importará el curso de una “sanción administrativa”, sólo
será tal en el evento que aquélla cumpla con los cánones recién reseñados3.
Entre nosotros, en cambio, Ro m á n sostiene que la sanción administrativa es
un concepto jurídico indeterminado, por lo que todo intento por definirla es vano
y a su vez peligroso, pues con ello se corre el riesgo de rigidizar en demasía su
concepto, correspondiendo en consecuencia a la jurisprudencia determinar su
ocurrencia en cada caso concreto y a la doctrina, a lo sumo, fijar sus lineamientos
generales (previniendo, en todos los casos, una indeseada “hiperinación” del
concepto)4. Para este último efecto, el autor sostiene la existencia conjunta de
2 RamíRez toRRado, María Lourdes (2007). “La sanción administrativa y su diferencia con otras medidas
que imponen cargas a los administrados en el contexto español”. Revista de Derecho, Nº 27, Barranquilla.
Disponible en: f> [Consulta: 5 enero 2011], pp. 272-
292.
3 Así lo hemos expuesto en investigaciones anteriores, haciendo un claro distingo entre la noción de sanción
administrativa y aquella que hemos denominado simplemente reproche. Al respecto, sugiero consultar mi
artículo titulado El reproche administrativo y su eficacia regulatoria en el marco de las potestades de fiscalización
ejercidas por la Contraloría general de la República (Universidad de Chile, Santiago, 2010).
4 En efecto, el profesor Román enseña que la discusión que ha habido en torno al Derecho Administrativo
sancionador, en especíco sobre los principios que lo informan, ha partido del supuesto –no reconocido
expresamente– de que cualquier actuación lesiva desplegada por la Administración importa una “sanción
administrativa”, produciendo con ello una hiperinación del concepto, y una ampliación desmedida de la
órbita de acción de los principios del Derecho Administrativo sancionador, que es preciso corregir. (Román
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