La búsqueda de criterios orientadores en la configuración de las potestades normativas en Chile - Núm. 15-1, Enero 2009 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 69359893

La búsqueda de criterios orientadores en la configuración de las potestades normativas en Chile

AutorKamel Cazor Aliste; Emilio Pfeffer Urquiaga
CargoDoctor en Derecho, Profesor Asociado de Derecho Constitucional, Universidad Católica del Norte; Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Diego Portales
Páginas192-227

Este trabajo forma parte del Proyecto Fondecyt Nº 1070620 (2007-2008) titulado "La relación ley-reglamento y el control del Tribunal Constitucional en Chile", del que sus autores son, respectivamente, investigador principal y coinvestigador.

El primero es Doctor en Derecho, Profesor Asociado de Derecho Constitucional, Universidad Católica del Norte, sede Coquimbo. Correo electrónico: cazor@ucn.cl. El segundo es abogado, Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Diego Portales. Correo electrónico: emiliopfeffer@pfeffer.cl

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I Contexto del estudio

A fin de desentrañar la técnica de reserva legal adoptada por el sistema constitucional chileno y la consecuente interacción con el poder normativo gubernamental, se debe partir del presupuesto que el entramado jurídico-político, que afecta a ambas potestades, resultaría poco inteligible sin la utilización del acervo doctrinario del Derecho comparado. Particularmente, si la configuración de la relación ley-reglamento no es posible determinarla con la sola interpretación de los preceptos constitucionales que la regulan. En torno a la referencia al Derecho comparado, cabe recordar que es un lugar común en la doctrina nacional la constante alusión que se hace sobre la inspiración francesa que ha tenido en esta materia nuestra actual estructura constitucional (a partir de lo cual, derivan el denominado "dominio legal máximo"); sin embargo, desde ya, debemos precisar que el objetivo del constituyente no fue incorporar en estricto sentido el sistema francés en la ordenación de la relación ley-reglamento, si no que, en la práctica, conservó el diseño de la anterior Constitución, en el contexto de mantener como principio la primacía de la ley como norma de clausura del sistema normativo. Razón por la cual, resulta justificado centrar la atención en otros sistemas distintos al francés, como es el caso español o alemán.

En nuestro país cobra especial relevancia el tópico de la conexión entre la ley y el reglamento, pues tal vinculación se encuentra inmersa en un sistema caracterizado por la capacidad normativa variable, que no conjuga con claridad los campos competenciales y configuradores de la reserva legal y la potestad reglamentaria. Esto claramente es un problema que afecta el desarrollo de nuestro Estado constitucional, particularmente cuando dichas potestades normativas regulan derechos fundamentales de los ciudadanos. Cuestión especialmente significativa, toda vez que frente a la moderna actividad normativo-configuradora del Estado, conserva la Constitución su función limitadora en tales derechos subjetivos, determinando qué contenido no pueden tener esas decisiones jurídicas.

Dentro de este contexto de problematización (que, dicho sea de paso, no es exclusivo de nuestra realidad constitucional), hay que partir de la base que la labor del Tribunal Constitucional es Page 193 concluyente en la comprensión de los ámbitos competenciales que fija la Constitución en general y de la relación ley-reglamento en particular. Por cuanto, en la práctica, su determinación descansa en gran medida en la actividad de control que realiza dicho Tribunal, cuya doctrina jurisprudencial se ha centrado, de un modo premeditado o intuitivo, pero con poco éxito hasta ahora, en la no fácil tarea de encontrar los criterios orientadores que permitan abordar este asunto competencial y configurador de tales potestades.

Teniendo en cuenta esta perspectiva de análisis, la propuesta investigativa debe, inexorablemente, idearse en función de la búsqueda de criterios orientadores que permitan abordar este importante asunto, a fin de facilitar soluciones dentro de las posibilidades regulatorias que admite nuestra actual realidad constitucional. Llegar a una conclusión contraria, esto es, que no existan tales criterios orientadores que se sustenten en una teoría constitucional sólida, sería reconocer una debilidad teórico-regulatoria en la propia configuración de la ley y el reglamento en nuestro texto Fundamental.

En este último escenario, poco podría aportar la labor jurisprudencial del Tribunal Constitucional, con el riesgo añadido de caer en una "reserva de sentencia", que, por una parte, no incluya en su razonamiento claras premisas teórico-constitucionales, que le de un sustento argumentativo -"constitucionalmente adecuado"- a esta trascendental materia de fuentes del Derecho; o, por la otra, trate de buscar posturas de equilibrio que cada vez resultan más forzadas, a fin de tratar de cumplir el pretendido objetivo del Constituyente de lograr un sistema equitativo en la relación ley-reglamento. Razón por la cual, el objetivo central del artículo consistirá en la búsqueda y análisis de los criterios teórico-constitucionales, que pudieren aportar una precomprensión adecuada de la operatividad y alcance de las potestades normativas -que configura la Carta fundamental- del Legislativo y del Ejecutivo.

En fin, situados en este plano de razonamiento, surgen otras importantes dudas en torno a esta temática: ¿Es posible adelantar, a priori, el principio de una equilibrada relación ley reglamento, sin considerar la posibilidad constitucional que podría optar por un desequilibrio entre dichas potestades? ¿Es dable agregar, además de la jerarquía y competencia, el criterio de control? ¿Qué criterios distintivos se podrían extraer a fin de diferenciar las diversas potestades normativas? ¿A la luz de la teoría constitucional, es posible sustentar criterios orientadores sólidos en torno a la configuración de la relación ley-reglamento?

A continuación, nos adentraremos en el estudio particular de, a nuestro juicio, los más relevantes criterios orientadores, que, a la luz de claros estándares teórico constitucionales, permitan lograr la comprensión necesaria de la actual configuración de las potestades normativas en Chile. A partir de lo cual, además, se deducirán las principales conclusiones del trabajo. Page 194

II Criterios orientadores como precomprensión necesaria de la configuración de las potestades normativas
II 1. Primer criterio orientador: "La necesidad de desentrañar el significado de los principios de juridicidad, legalidad y reserva de ley"

El principio de juridicidad1 es un concepto que determina las relaciones entre el Derecho y los poderes públicos, de tal forma que toda actuación de los poderes constituidos supone la existencia de normas jurídicas que los vinculan cuando actúan y de esta forma los someten al Derecho2 . En este sentido, "debe de ponerse de relieve que el principio de juridicidad expresa siempre y necesariamente una "vinculación positiva", y no simplemente negativa, de la Administración al ordenamiento"3 .

Entendido así, el principio de juridicidad "es un concepto genérico, más amplio que el de legalidad ya que incluye al principio de legalidad como una juridicidad calificada, que opera, este último, cuando la fuente jurídica que sirve de fundamento a los poderes constituidos es la ley"4 . Sobre el particular es importante resaltar que, como señala Adolf Merkl, el principio de legalidad presupone el principio de juridicidad, pero no necesariamente a la inversa5 .

Esta visión que identifica el principio de legalidad con el principio de juridicidad, se torna significativa debido a las consecuencias que produce en el Derecho chileno. En efecto, aceptar el principio de juridicidad en tal sentido, implica considerar tres grandes alcances dentro del Estado constitucional, especialmente respecto al papel de la Administración, que se vinculan, en primer término, con el sistema jurisdiccional, en el segundo, con el principio de la división de poderes y con el ámbito de la potestad reglamentaria.

Es un hecho de la máxima importancia precisar esto, ya que a lo que usualmente se considera hoy como "principio de legalidad" administrativa, no es sólo una relación con la ley, sino con la juridicidad en su conjunto (o principio de juridicidad), y que, como expresa Manuel Rebollo, "bajo el término "reserva de ley", se esconden realmente dos significados distintos, Page 195 uno relativo a toda la actuación administrativa y otro sólo a su potestad reglamentaria, de los que el primero encaja con lo que nosotros hemos situado en el principio de legalidad".6 Del mismo modo, ya que son planos de verificación y conocimiento disímiles, esta perspectiva es relevante a fin de diferenciar las cuestiones meramente legales (principio de legalidad), de los asuntos de estricta relevancia constitucional, como acontece, en este último caso, con la...

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