Corte Suprema, 3 de diciembre de 1996 Cas. fondo Contra Romo Mena, Osvaldo y otros - Núm. 3-1996, Septiembre 1996 - Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales - Libros y Revistas - VLEX 229228614

Corte Suprema, 3 de diciembre de 1996 Cas. fondo Contra Romo Mena, Osvaldo y otros

Páginas229-238

Véase la prevención del Ministro Sr. Dávila.

Véanse los votos en contrario del Ministro Sr. Correa y del abogado integrante Sr. Verdugo.

Atendida la importancia de la materia se ha estimado conveniente dar publicidad al informe del Ministerio Público recaído en la causa de que se trata.


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En estos autos, pasados en Vista a esta Fiscalía, el abogado don Nelson Guillermo Caucoto Pereira, por la parte perjudicada, ha interpuesto recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia dictada por la Iltma. Corte Marcial el 3 de enero en curso a fs. 417 y siguientes, por la cual confirmó el sobreseimiento definitivo pronunciado a fs. 409 por el Juez del 2º Juzgado Militar, Brigadier General don Eugenio Videla en esta causa seguida por detención arbitraria de Jorge Antonio Herrera Cofré y otros delitos.

El recurso fundado en la causal contemplada en el Nº 6 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, aplicable de acuerdo a lo establecido en el artículo 171 de ese Código en relación con los artículos 933 del Código Penal, 413 del Código de Procedimiento Penal, del Decreto Ley Nº 2.191 y 279 bis del Código de Procedimiento Penal, reitera en esta parte, la materia que fue objeto del dictamen Nº 464 de 18 de octubre de 1995,Page 231que esta Fiscalía expidió en el proceso Rol 33.035, pero agrega, ahora, la falta de aplicación del inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política de la República que reconoce "raigambre constitucional" a los Tratados y Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por Chile, lo que ocurrió al prescindir de esos Tratados y Pactos vigentes a la fecha de la sentencia. Fue así que no dieron aplicación a los artículos 146, 147 y 158 de la Convención de Ginebra de 1949 y al Protocolo II relativo a los conflictos armados sin carácter internacional, como es el caso de autos en que el secuestro y la posterior desaparición ocurre el 13 de diciembre de 1974, época en que el Decreto Ley Nº 640 de 10 de septiembre de 1974 señalaba que el país se encontraba en tiempo de guerra, además de existir conmoción interior provocada por fuerzas rebeldes o sediciosas organizadas, la vigencia de los tribunales, procedimientos y penalidades de tiempo de guerra, también estuvo presente la actuación militar al mando de un Jefe nombrado al efecto, con atribuciones para dictar bandos. Todo lo que sujetaba al Estado de Chile a la normativa internacional y lo obligaba a investigar, juzgar y sancionar los crímenes de guerra contemplados en la Convención de Ginebra. El fallo no dio la visión e interpretación correcta a la normativa internacional violentando los artículos 146, 147 y 158 de los referidos Convenios de Ginebra y el Protocolo II relativo a conflictos armados, sin carácter internacional.

La sentencia ha prescindido también del artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que consagra el derecho a la Justicia, entendido en la forma que lo ha interpretado la Corte Interamericana de Justicia.

Que para ilustrar mejor el planteamiento del recurso que denuncia la no aplicación de determinados artículos de los Convenios de Ginebra y su Protocolo II, relativos a los conflictos armados sin carácter internacional parece útil reproducir aquí las disposiciones 1ª y 2ª de dicho Protocolo:

"1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no están cubiertos por el artículo primero del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de la víctima de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollan en el territorio de una alta parte contratante entre sus FF.AA. y FF.AA. disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.

  1. El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados".

    Una atenta lectura del texto que se ha estimado necesario transcribir y la armonía entre sus números 1º y 2º para indicar una pauta de aplicación, conducen a estimar que en la situación que plantea el recurso y su época, y no en la del fallo, dichos Convenios no han podido aplicarse desde que no es posible sostener que entonces existió un conflicto armado, esto es, una lucha entre las fuerzas armadas nacionales o grupos armados organizados, y debe, entonces, prescindirse de dicho Convenio por ordenarlo así el artículo 2º copiado, cuando, como en este caso, se trata de actos "que no son conflictos armados".

    Corresponde enseguida determinar la vigencia para Chile del artículo 8º de la Convención americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, para lo cual, es preciso atender a la fecha de su publicación en el Diario Oficial, sin que sea posible darle efecto retroactivo, y particularmente, considerar la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, publicada en el Diario Oficial de 22 dePage 232julio de 1981, cuyo artículo 28 regula esta materia al establecer; "las disposiciones de un Tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor del Tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir".

    Es preciso considerar, entonces, que, si los hechos materia del proceso, según lo que aparece de estos autos ocurrieron el 13 de diciembre de 1974 sin que, como más adelante se dirá, sea posible estimarlos subsistentes, y la Convención que se pretende aplicable a ellos sólo fue publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991, esto es, con bastante posterioridad, es evidente que no los rige y por tanto no ha debido aplicarse.

    Es consecuencia, de lo que se lleva dicho, que los sentenciadores no han quebrantado, por falta de aplicación el inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política de la República, ni los artículos 146, 147 y 158 de la Convención de Ginebra de 1949, su Protocolo II ni el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.

    En lo que tiene relación con los quebrantamientos de leyes procesales y penales, su violación la explica el recurrente diciendo:

    1. El artículo 4085 del Código de Procedimiento Penal, porque en la causa no existe procesado alguno, y al darse por concluido el juicio, ninguna persona ha investido esa calidad criminal de "procesado" por lo que aparece claramente violada la norma citada para fundar el sobreseimiento contra el cual se recurre. Agrega, que este error aparece estrechamente vinculado con lo contemplado en los artículos 413 del Código de Procedimiento Penal, artículos 1º del Decreto Ley 2.191 y 93 Nº 3 del Código Penal, por cuanto de todos ellos se infiere que lo que se amnistía son personas determinadas.

    2. El artículo 933 del Código Penal, porque al aportar un concepto de amnistía, "deja claramente establecido que esta causal de extinción de la responsabilidad penal opera en una etapa determinada del juicio criminal, esto es, al aplicar la pena, que es en definitiva lo que se extingue, y lo que presupone evidentemente que se ha determinado el delito y se ha identificado al delincuente, que es a quien se favorece con la amnistía" y al no ocurrir esto se vulnera el citado artículo 93.

    3. El artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, porque al señalar imperativamente que no puede dictarse sobreseimiento definitivo mientras no se haya agotado la investigación tendiente a comprobar el cuerpo del delito y determinar la persona del delincuente, en circunstancias que existan antecedentes que pueden permitir hacerlo.

    4. El artículo 1º del Decreto Ley 2.191 de 1978, al señalar que el beneficio de la amnistía se concede en favor de personas y no de hechos criminales, "toda vez que se ha puesto fin a la investigación desoyéndose el tipo de beneficiario que contempla el Decreto Ley 2.191; llegándose al extremo de beneficiarse con la amnistía a personas indeterminadas".

    5. El artículo 279 bis del Código de Procedimiento Penal, porque la sentencia recurrida ha vulnerado dicha disposición, toda vez que ha puesto fin abruptamente a una investigación criminal en marcha que, de proseguir, necesariamente ayudará al establecimiento de las responsabilidades penales de los autores, cómplices o encubridores de la desaparición de Jorge Antonio Herrera Cofré...

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