La sustancia de la consulta indígena del Convenio n°169 de la OIT - Núm. 7, Octubre 2014 - Revista de Estudios Ius Novum - Libros y Revistas - VLEX 643668741

La sustancia de la consulta indígena del Convenio n°169 de la OIT

Autor:Juan Manuel Herrera Oyarzún
Cargo:Universidad de Concepción
Páginas:209-244
RESUMEN

Este trabajo aborda la temática de la consulta indígena del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo1 y su aplicación en Chile, bajo dos ópticas: una teórica y otra práctica. Por un lado, se rescatan perspectivas de la doctrina de los autores, tales como los fundamentos de la consulta indígena, los principios en que se sustenta, su naturaleza, sus características y diferentes... (ver resumen completo)

 
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* Este trabajo contó con la tutoría del profesor Manuel Adolfo Campos Díaz, quien
proporcionó valiosas orientaciones y revisiones. Mención especial merece la profesora
Amaya Álvez Marín, por las directrices entregadas en el proyecto de investigación. En
todo caso, se hace presente que las opiniones vertidas y los errores que pueda adolecer este
trabajo son de cargo y exclusiva responsabilidad de su autor.
** Estudiante de pregrado de quinto año de la carrera de Licenciatura en Ciencias
Jurídicas y Sociales, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concep-
ción. Alumno ayudante del Departamento de Historia y Filosofía del Derecho de la Casa
de Estudios señalada y miembro del Comité Editorial de la Revista Debates Jurídicos y
Sociales.
Correo electrónico: juanmaherrera@udec.cl.
1 En adelante, se utilizará la abreviatura “convenio 169”. Asimismo, la referencia a la
Organización Internacional del Trabajo se entenderá consumada con la expresión “OIT”.
La sustancia de la consulta indígena del Convenio
N°169 de la OIT*
[“The substance to the indigenous consultation of convention
No. 169 of the ILO”]
jUaN maNUel herrera oyarzúN**
Universidad de Concepción
resUmeN
Este trabajo aborda la temática de la
consulta indígena del Convenio N° 169 de
la Organización Internacional del Trabajo1
y su aplicación en Chile, bajo dos ópticas:
una teórica y otra práctica. Por un lado, se
rescatan perspectivas de la doctrina de los
autores, tales como los fundamentos de la
consulta indígena, los principios en que se
sustenta, su naturaleza, sus características
y diferentes concepciones en torno a su
aBstract
This work addresses the subject related
to the indigenous consultation of the Con-
vention N° 169 of the International Labour
Organization and its application under
theoretical and practical perspectives. On
one side, the perspectives of the authors’
doctrine are rescued, such as indigenous
consultation foundations, its principles, its
nature, its features and different concep-
tions around its application. All the above
Revista de Estudios iUs NovUm
Nº 7 de 2014
[pp. 209 - 244]
jUaN maNUel herrera oyarzúN210 Revista de Estudios IUs NovUm (Nº 7 de 2014)
aplicación, con la finalidad de arribar a
la noción ideal de la consulta sustancial.
Por otro lado, se analiza la recepción de
la consulta indígena en la práctica de los
Tribunales de Justicia chilenos (Cortes de
Apelaciones respectivas y Corte Suprema),
a partir una selección de jurisprudencia
constitucional de acción de protección
circunscrita al período 2009-2014. Los
objetivos que se pretenden alcanzar son
precisar los estándares o elementos de
la consulta indígena del convenio 169 y
evaluar el valor que las Cortes chilenas le
atribuyen a esta, bajo la hipótesis de que
los jueces chilenos, en términos generales,
conocen y fallan los casos correspondientes
sometidos a su decisión con prescindencia
de los estándares sustantivos de la consulta
del convenio 169. La estructura de este
trabajo se divide en cinco apartados; el
primero contempla una introducción; el
segundo trata la consulta indígena en el
seno del convenio 169; el tercero aborda la
recepción de los estándares de consulta del
convenio 169 a la luz de las Cortes de Ape-
laciones chilenas; el cuarto trata la recepción
de los estándares de consulta del convenio
169 a la luz de la Corte Suprema chilena;
y el quinto proporciona las conclusiones.
Finalmente, se concluye que las Cortes
chilenas promueven una consulta nominal
que no considera los estándares vigentes,
de manera que la consulta sustancial que
emana del convenio 169 queda encubierta
en disposiciones legales y reglamentarias de
orden interno.
palaBras clave
Consulta sustancial - Convenio 169 -
Pueblos indígenas y tribales - Protección,
estándares.
is meant to lead to an ideal notion of the es-
sential consultation. On the other side, the
reception of the indigenous consultation in
the Chilean Courts of Justice (correspond-
ing Courts of Appeal and Supreme Court)
is analyzed. This analysis has its origins on
a selection of constitutional jurisprudence
of protective action limited to the period
2009-2014. The objectives to be achieved
are to establish the standards or elements
of the indigenous consultant of the Con-
vention 169 and to evaluate the value that
it is assigned by the Chilean courts. This
concept is based on the hypothesis that
the Chilean judges know and rule the cor-
responding cases that are under their deci-
sion disregarding the substantial standards
of the consultation of the Convention
169. The present work is divided into five
sections: first, an introduction; second, the
indigenous consultation on the core of the
Convention 169; third, the reception of the
standards of the Convention 169 consulta-
tion in light of the Chilean Courts of Ap-
peal; fourth, the reception of the standards
of the Convention 169 consultation in
light of the Chilean Supreme Court; and
fifth, conclusions. Finally, as a conclusion,
it can be said that Chilean courts promote
a nominal consultation that does not con-
sider the current standards. In this case, the
substantial consultation emanated from the
Convention 169 is hidden under legal and
obligatory regulations of internal order.
keyWords
Substantial consultation - Convention
169 - Indigenous and tribal peoples - Pro-
tection, standards.
211la sUstaNcia de la coNsUlta iNdígeNa del coNveNio N°169 de la oit
1. Introducción
La interposición de acciones de protección por parte de los pueblos indíge-
nas y tribales –genera lmente expresados a través de comunidades indígenas– ha
sido el mecanismo utilizado para hacer frente a posibles arbitrariedades e ile-
galidades en la adopción de medidas ad ministrativas o legislativas, en atención
a la ausencia de la consulta indígena previa 2. Son las Cortes de Apelaciones y
la Corte Suprema, en primera y segunda insta ncia, respectivamente3, quienes
conocen y resuelven estas acciones constitucionales que en la materia se pre-
sentan, de manera tal que adquieren un rol preponderante la interpretación de
las disposiciones aplicables, así como las diversas visiones acerca del derecho.
Es más, en cuanto a las v ulneraciones de garantías constitucionales i nvocadas,
la casuística provee un margen discreto de posibilidades, observándose, en
este punto, alegaciones fundadas en la igualdad ante la ley (art. 19 N° 2), la
garantía del art. 19 N° 3 inciso quinto, la libertad de culto (art. 19 N° 6), el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (art. 19 N° 8),
el derecho al ejercicio de una libre actividad económica (art. 19 N° 21) y el
derecho de propiedad (art. 19 N° 24), todas ellas consagradas en el catálogo
de derechos fundamentales que al efec to contiene la Constitución Política de
la República, en concordancia con el art. 20 del mismo texto.
En lo que a esta investigación atañe, es dable prestar atención a que,
normalmente, en las acciones y en los fallos se cita al convenio 169 (en lo
que interesa, a la consulta), así como a las disposiciones constitucionales y
legales pertinentes. Este ejercicio racional se puede reformular a través de
preguntas dirigidas a los operadores del derecho (en particular, a los jueces):
¿Qué entienden por consulta indígena? ¿ Cómo aplican la consulta indígena?
¿Dónde se fundamenta y regula l a consulta indígena? ¿ Para qué se incorporó
este mecanismo en el ordenamiento jurídico? Un corolario de la s interrogan-
tes descritas puede ser el siguiente: ¿Conocen y fallan los jueces chilenos en
conformidad a los estándares sustantivos de la consulta del convenio 169?
2 En sede de Corte Suprema, corresponde a la Tercera Sala el conocimiento y fallo
de estas acciones. Con todo, es posible destacar la existencia de otras causas vinculadas
a la materia, como la caratulada Papic con Comunidad Indígnera Aymara Chuzmiza y
Usmagama (2009), en donde la Segunda Sala de la Excma. Corte orienta su argumenta-
ción (considerando séptimo) en disposiciones del convenio 169 (arts. 15 N° 1 y 13 N°
2, para determinar la correcta aplicación del art. 64 de la ley N° 19.253, de 5 de octubre
de 1993), pero como ese tipo de causas no tratan la consulta indígena, no serán objeto de
estudio en este trabajo.
3 Imposible es no referirse a que la regulación procesal de la acción de protección se
encuentra en un auto acordado y no en un cuerpo de rango superior (como una ley). Este
auto acordado (S/N) fue publicado el 27 de junio de 1992 y versa sobre la tramitación y
fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales.

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