Informe Sobre Algunos Aspectos Sustantivos y Procesales del Delito de Lavado de Dinero del Art. 12 de la Ley 19.366
| Autor | Prof. Dr. Jean Pierre Matus A. |
| Cargo | Director Centro de Estudios de Derecho Penal Campus Santiago de la Universidad de Talca |
La cuestión acerca de la naturaleza de la relación entre el delito previo o antecedente en las figuras de lavado de dinero ha girado en la discusión del derecho comparado en torno a dos ideas principales: a) si se trata el lavado de dinero de una figura accesoria con relación al delito cuyos beneficios económicos se reintroducen ilícitamente al sistema económico lícito, y por tanto, que indirectamente protege el mismo bien jurídico; y b) si es el delito de lavado de dinero una figura autónoma, con un objeto jurídico de protección diferente.
En el primer caso, se concibe el lavado de dinero como formas específicas de aprovechamiento, favorecimiento, receptación y, en general, encubrimiento del delito principal, en este supuesto, el tráfico ilícito de estupefacientes.
Es evidente que en su origen la regulación internacional del lavado de dinero contemplada en el Art. 1, N 3 de la Convención de Viena de 1988 (DOF 20.08.1990), de la que es tributario el art. 12 de nuestra ley N19.3661, parecía concebir de esta forma el delito, al vincularlo a una especial forma de criminalidad organizada: la que lo hacía con relación a las ganancias provenientes del tráfico ilícito de estupefacientes2. Y así lo establece claramente el Preámbulo de la Convención, donde se señala que las Partes suscriptoras están "conscientes de que el tráfico ilícito genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles" y "decididas a privar a las personas dedicadas al tráfico ilícito del producto de sus actividades delictivas y eliminar así su principal incentivo para tal actividad"3.
No obstante, la evolución posterior del Derecho Internacional4 y de las legislaciones nacionales, incluyendo la nuestra a partir de la vigencia de la Ley N 19.913 (DOF 10.10.2003), ha tendido a ampliar la base del delito de lavado de dinero, remitiéndolo en general a todo blanqueo de ganancias provenientes de lo que, en general, podemos llamar "criminalidad organizada"5.
Así, se ha vuelto dominante la idea de que en este delito no se protegerían directamente los bienes jurídicos de los delitos previos, sino principalmente el "orden socioeconómico"6. Y enfatizando la existencia de un plus en el lavado de dinero que se refleja en el distinto bien jurídico protegido, buena parte de los monografistas en la materia ven en este delito una figura autónoma, que no consistiría en una específica forma de encubrimiento o receptación, sino en "algo más": "la incorporación de los capitales ilícitamente obtenidos a los círculos económicos legales"7. Esta idea parece darle un sentido a la introducción de las figuras de lavado de dinero en la legislación comparada y nacional, que va más allá de la simple "insatisfacción" del legislador por las deficiencias de las figuras tradicionales de encubrimiento (particularmente, por no poderse castigar a ese título la "receptación sustitutiva"8, forma por antonomasia de lavado9). Sin embargo, desde otra perspectiva, puede verse también este plus como un atentado a la administración de la justicia, que simplemente mejora la protección que a ésta le brindan las tradicionales figuras de encubrimiento, "tanto en lo que se refiere al buen éxito de las pesquisas para establecer la existencia del delito de donde proceden los bienes "blanqueados", como en lo que respecta a las posibilidades de embargo de tales bienes durante el procedimiento y de su ulterior comiso"10.
Sin embargo, la ampliación de los delitos previos cuyas ganancias puedan ser objeto del de lavado dinero, no impide que la discusión sobre la naturaleza del delito siga vinculada a la existencia de un delito previo. Así, en España, donde esta ampliación se produjo con la promulgación del Código de 1995, que incorporó la figura en su art. 301, bajo el Título "de la receptación y otras figuras afines", y a pesar de que la opinión dominante respecto al bien jurídico que protegería esta figura parece decantarse por uno de carácter colectivo, todavía puede leerse en un reciente y reconocido Comentario que "es patente que en este artículo se reúnen comportamientos que, de no existir el presente artículo [301 CpE] irían a parar a la receptación o a las modalidades de encubrimiento personal"11. También en Alemania la legislación contempla el lavado de dinero junto a las formas de receptación, al punto que algunos textos de estudio así lo tratan12. Como ha demostrado Politoff, la situación legal no es diferente en Holanda e Italia13.
Por otra parte, aun los monografistas defensores de una completa autonomía del lavado de dinero frente a los delitos previos deben conceder, que al menos en su estructura típica, el delito de lavado supone la comisión previa de alguno de los señalados taxativamente en los tipos penales correspondientes14.
De allí que, aunque permanezca relativamente abierta la discusión sobre la autonomía del delito de lavado de dinero, lo cierto es que si ello es así sólo lo será en cuanto al bien jurídico protegido, pero no en su estructura típica, que depende necesariamente de la comisión de un delito previo (y por ende, acreditación de la misma en el proceso), reducido a los de tráfico ilícito de estupefacientes en la Ley N 19.366 y en las primeras legislaciones europeas, ampliado a otras figuras propias de la criminalidad organizada, en la actual formulación dominante del derecho comparado y del art. 19 de nuestra ley N 19.913.
En el delito del art. 12 de la Ley N 19.366, el delito previo de tráfico ilícito de estupefacientes o de lavado de dinero es un presupuesto material de la acción punible, esto es, un elemento del tipo penal que se construye tanto objetivamente (como un hecho que debe acreditarse) como subjetivamente (como el necesario conocimiento que ha de tener el autor del lavado de que los bienes involucrados provienen de ese hecho ilícito)15.
En consecuencia, tanto la existencia de un delito previo de tráfico ilícito de estupefacientes o de lavado de dinero origen de los bienes objeto del lavado, como el conocimiento de dicho origen son el objeto de prueba, en sede procesal, de este elemento del tipo.
En cuanto al delito previo como presupuesto material objetivo, desde el punto de vista de su calificación jurídica, nuestra ley se refiere a cualquier hecho constitutivo de "alguno de los delitos contemplados en esta ley (N 19.366)", lo que incluye tanto la punibilidad de un lavado de dinero sustitutivo o en cadena (proveniente de otro delito de lavado de dinero)16, del lavado de dinero de un delito tentado (y aún de la conspiración para cometerlo y de las figuras especiales de asociación ilícita arts. 24 y 22, respectivamente, si eventualmente se generasen ya en ese momento ganancias)17, y del lavado de dinero proveniente de la actividad de otros partícipes y responsables no autores de alguno de los delitos mencionados18.
La cuestión más debatida es, sin embargo, el alcance de esta referencia legal, esto es, si ello supone acreditar la existencia de un delito punible autónomamente o de algo menos, esto es, el tradicional problema de la accesoriedad. Entre nosotros, parece que los términos legales no dejan lugar a la discusión que se presenta en el derecho comparado19, pues la ley se refiere precisamente a hechos constitutivos de delitos, no exigiendo el que dichos hechos hayan sido sancionados ni que se encuentren determinadas las personas de sus responsables. Por lo tanto, a su respecto se aplica la misma regla de accesoriedad limitada que nuestra doctrina y jurisprudencia aceptan mayoritariamente respecto de las formas tradicionales de encubrimiento, esto es, que para la punibilidad del lavado de dinero sólo es necesario que un autor (que en este caso puede ser indeterminado, al contrario de lo que parece dar a entender el art. 17 respecto de ciertas formas de encubrimiento tradicionales) haya "ejecutado una acción típica y al menos antijurídica, aunque no...
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