La técnica de las definiciones en la ley penal: Análisis de la definición de 'material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años - Núm. 18, Diciembre 2014 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 643888593

La técnica de las definiciones en la ley penal: Análisis de la definición de 'material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años

Autor:María Magdalena Ossandón
Cargo:Doctora en Derecho, Universidad de Navarra
Páginas:279-337
RESUMEN

El recurso a una definición legal es una técnica legislativa poco empleada en nuestra legislación penal, que podría servir para lograr una mayor seguridad jurídica y reducir las posibilidades de interpretación judicial. En este trabajo hacemos un análisis de la definición de material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años para determinar si es una técni... (ver resumen completo)

 
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OSSANDÓN, María Magdalena. “La técnica de las definiciones en la ley penal:
Análisis de la definición de “material pornográfico en cuya elaboración hubieren
sido utilizados menores de dieciocho años”.
Polít. crim. Vol. 9, Nº 18 (Diciembre 2014), Art. 1, pp. 279-337.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/Vol9N18A1.pdf]
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La técnica de las definiciones en la ley penal.
Análisis de la definición de “material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido
utilizados menores de dieciocho años
María Magdalena Ossandón Widow
Doctora en Derecho, Universidad de Navarra
Profesora de Derecho penal, Pontificia Universidad Católica de Chile
mossandonw@uc.cl
Resumen
El recurso a una definición legal es una técnica legislativa poco empleada en nuestra
legislación penal, que podría servir para lograr una mayor seguridad jurídica y reducir las
posibilidades de interpretación judicial. En este trabajo hacemos un análisis de la definición
de material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de
dieciocho años para determinar si es una técnica adecuada, tanto desde una perspectiva
formal como en relación con su contenido. Previamente, hemos tenido que revisar lo que se
entiende por una definición legal así como sus características más relevantes.
Palabras clave: Material pornográfico infantil, definición legal, técnica legislativa.
Abstract
The resort to a legal definition is a legislative technique seldom used in our criminal law,
which could be used to achieve greater legal certainty and reduce the possibilities of
judicial interpretation. In this paper we analyze the definition of pornographic material
whose production have been used of minors under eighteen years to determine if it is a
proper technique from a formal perspective and in relation to its content. Previously, we
had to review what is meant by legal definition and its most important characteristics.
Key words: Child pornography, Legislative Definition, Legislative Drafting.
Introducción
La descripción típica en los delitos relacionados con la pornografía se ve enfrentada a
particulares dificultades en la delimitación de lo penalmente prohibido. Por una parte,
porque la configuración de delitos en este ámbito se contrapone, por ejemplo, con el
derecho a la libertad de expresión y la creación artística. Y por otra, porque la delimitación
de lo que se considera pornográfico parece radicalmente condicionada por las creencias y
sensibilidad de las personas y, en general, por las costumbres de una época y lugar
determinados.
OSSANDÓN, María Magdalena. “La técnica de las definiciones en la ley penal:
Análisis de la definición de “material pornográfico en cuya elaboración hubieren
sido utilizados menores de dieciocho años”.
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Estas características hacen que resulte especialmente pertinente un estudio sobre la técnica
legislativa a la que ha recurrido el legislador para abordar esta materia. Específicamente,
nuestra atención va a recaer sobre una herramienta utilizada en este ámbito: la definición de
lo que se entiende por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados
menores de dieciocho años contenida en el inciso segundo del art. 366 quinquies de nuestro
Código penal (en adelante, “CP”).
1. Técnica legislativa, dogmática jurídica y política criminal
El recurso a una definición es una práctica poco empleada y que, por lo mismo, debe ser
convenientemente analizada. Nuestro objetivo es examinarla desde la perspectiva de su
idoneidad y funcionalidad, considerando que al adoptar una determinada técnica legislativa
se ha de buscar la optimización en la redacción del texto normativo, en diversos sentidos
que analizaremos luego para lo cual el aspecto formal resulta esencial. En otras palabras,
no vamos a hacer un estudio referido única ni principalmente a los delitos sexuales, sino
que un análisis de la forma que ha empleado el legislador en la redacción del texto
normativo. Pero, asumido este punto de vista, no podemos olvidar que la forma de una
disposición jurídica no es independiente de su contenido la forma no existe por sí sola,
sino en función de la norma que contiene1, y en este sentido, el contenido material de la
definición que analizaremos es relevante para las decisiones de técnica legislativa, en un
triple nivel: porque es una definición que se enmarca dentro del Derecho penal, porque se
utiliza para la tipificación de un delito y porque se refiere, específicamente, al ámbito de los
delitos sexuales cometidos contra menores de edad.
En cuanto a lo primero, no parece necesario detenernos a considerar la especial importancia
que tiene la forma en que se redacte una disposición para el Derecho penal, una rama del
ordenamiento jurídico que se caracteriza por constituir una reacción punitiva formalizada,2
sometida a los límites estrictos que impone el principio de legalidad, en tensión con el
objetivo de brindar la necesaria protección a los bienes jurídico-penales.3 Dentro del ámbito
* Trabajo redactado en el marco del Proyecto Fondecyt N° 1121195 “Producción, difusión y almacena miento
de material pornográfico: estudio dogmático y crítico”, d irigido por el Prof. Dr. Luis Rodríguez Collao en la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
1 La forma es p arte del contenido, en tanto e n cuanto constituye su apariencia visible: “Die Form gehört zum
Inhalt, sie ist ‘der Inhalt von seiner Sichtbarkeit’”, afir ma citando a Ihering TIEDEMANN, Klaus,
Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, Tübingen: J. C. B. Mohr, 1969, p. 73 (destacado en el original). La
indisolubilidad entre forma y fondo constituye, ta mbién, conclusión y premisa de los estudios de técnica
legislativa; vgr. LASSERRE-KIESOW, Valérie, La technique législative. Étude sur les Codes Civils français
et allemand, Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2000, pp. 127-146, y NAVARRO FRIAS,
Irene, “Técnica legislativa y Derecho penal”, Estudio s Penales y Criminológicos, vol. XXX (2010), pp. 219-
267, pp. 238-243.
2 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona: Bosch, 1992,
pp. 250 y ss., advierte que lo singular del Derecho penal como medio de control social no radica en lo
punitivo, sino en lo jurídico y, en concreto, en el alto grado de formalización que esto supone.
3 Aunque desde un punto de vista garantístico los principios de ofensividad y legalidad no tienen que estar en
contradicción sino que deben conjugarse y compenetrarse, para que el delito se configure, prec isamente, como
un hecho ofensivo típico, en expresión de MANTOVANI, Fer rando, “Il principio di offensività nello sc hema
di delega legislativa per un nuovo Codice Penale”, Rivista italiana di Diritto e Procedura Penale (1997), pp.
Polít. crim. Vol. 9, Nº 18 (Diciembre 2014), Art. 1, pp. 279-337.
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penal, la redacción de cada precepto debe responder a una racionalidad específica, que por
más técnica que sea no puede desatender su sustrato valorativo, que nutre y desarrolla cada
una de las decisiones legislativas concretas, tanto en el fondo como en la forma.4
Pero lo anterior puede tener un sentido diverso según la clase de precepto de que se trate,
aún dentro del sistema penal. No es lo mismo, por ejemplo, crear un tipo delictivo,
introducir una causa de justificación o establecer una circunstancia atenuante general, pues
la naturaleza jurídica de un precepto penal puede determinar una diferente relación con un
principio jurídico como, en lo que aquí más interesa, el principio de legalidad.5 Ello se debe
a que, en los ejemplos propuestos, los tipos, las causas de justificación y las circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal pertenecen a distintas categorías, las que “se
sujetan a distintos principios y cumplen diferentes funciones político-criminales, y [que]
tales principios y funciones deben orientar ya en aras de una mayor racionalidad la
redacción de los preceptos según se integren en una u otra categoría jurídico-penal”.6
Y en tercer lugar, que estemos analizando una definición formulada en el contexto de los
delitos sexuales y con víctimas menores de edad es relevante en la medida en que, en
general, la técnica legislativa utilizada está condicionada por la lógica propia de las figuras
específicas, en relación con el particular interés u objeto de tutela jurídico penal. “Todo
bien jurídico condiciona y orienta de forma decisiva la configuración de la figura delictiva
con la que se pretende mediata o inmediatamente su protección”.7 Así, por ejemplo, la
descripción típica deberá ser diferente según si estamos ante un bien jurídico individual o
313-337, pp. 315 -316. Por lo demás, el principio de ofensividad, aunque relacionado con la finalidad de
protección del Derecho penal, también debe entenderse como límite, pues “la necesaria les ividad del resultado
(...) condiciona toda justificación utilitarista del Derecho penal como instrumento de tutela y constituye su
principal límite axiológico externo”, FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal,
trad.: ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto et al., Madrid: Trotta, 1995, p. 467.
4 NAVARRO FRIAS, “Técnica legislativa”, cit. nota nº 1, p. 232, destaca la necesidad de adaptar no solo la
técnica legislativa, sino que también la teoría de la legislación a las diversas ramas del ordenamiento jurídico
5 En este sentido SÁNCHEZ LÁZARO, Fernando-Guanarteme, “¿Cómo se elabora una propuesta de lege
ferenda? Reflexiones sobre la formulación de los preceptos jurídico-penales. Primera parte: tipicidad”,
Revista de Derecho penal y criminología, 2ª Época, Nº 16 (2005), pp. 79-137, p. 82. La idea de la diversa
intensidad del principio de legalidad en la tipicidad y en la justificación había sido propuesta ya por ROXIN,
Claus, Política criminal y sistema del Derecho penal, 2ª ed., trad. MUÑOZ CONDE, Francisco, Buenos
Aires: Hammurabi, 2000, pp. 58-59. En el Derecho penal inglés esta diferencia se ha hecho particularmente
patente, pues “mientras la Par te General se mantiene estrechamente ligada al common law, la evolución del
statute law en la configuración de la Parte Especial demuestra que la exigencia de una clara predeterminación
de la conducta prohibida es una aspiración básica del principio de legalidad en Inglaterra”, PALAZZO,
Francesco, “La legalidad en la Europa de Amsterdam”, trad.: GARCÍA RIVAS, Nicolás, Revista penal, Nº 3
(1999), pp. 36-41, p. 37. La mej or expresión de esta y otras diferencias es la radical propuesta de Robinson de
codificar el Derecho penal en dos textos diferentes, uno para tipificar las conductas prohibidas y otro para las
normas de enjuiciamiento; cfr. ROBINSON, Paul H., “Rules of Conduct and Principles of Adj udication”,
Chicago Law Review 57 (1990), pp. 729-771, y especialmente ROBINSON, Paul H.; GREENE, Peter D.;
GOLDSTEIN, Natasha R., “Making Criminal Codes Functional: A Code of Conduct and a Code of
Adjudication”, The Journal of Criminal Law and Criminology 8 6 (1996), pp. 304-365.
6 SÁNCHEZ LÁZARO, “¿Cómo se elabora…?”, cit. nota nº 5, pp. 82-83, adaptando al ámbito de la técnica
legislativa la propuesta de Roxin de integrar la política criminal en las consideraciones de la dogmática penal.
De ac uerdo con ello, por lo que propone profundizar en una dogmática penal de lege ferenda, NAVARRO
FRIAS, “Técnica legislativa”, cit. nota nº 1, pp. 251-252.
7 SÁNCHEZ LÁZARO, “¿Cómo se elabora…?”, cit. nota nº 5, p. 127.

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