Una tesis para entender la medida de la pena en los casos de reiteración de delitos de la misma especie: análisis de las reglas penológicas contenidas en el artículo 351 del Código Procesal Penal a la luz del Principio de Proporcionalidad Constitucional
| Autor | Pablo Contreras |
| Cargo | Magíster en Derecho Penal U. de Talca |
| Páginas | 614-667 |
CONTRERAS, Pablo “Una tesis para entender la medida de la pena en los casos de
reiteración de delitos de la misma especie: análisis de las reglas penológicas
contenidas en el artículo 351 del Código Procesal Penal a la luz del Principio de
Proporcionalidad Constitucional”.
Polít. crim. Vol. 9, Nº 18 (Diciembre 2014), Art. 10, pp. 614-667.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/Vol9N18A10.pdf]
* Tesis conducente al grado d e Magíster en Derecho Penal Por la Universidad de Talca. Este trabajo forma
parte del proyecto FONDECYT N°11121313 a cargo del profesor Dr. Francisco Mald onado Fuentes, a quien
se le agradecen sus valiosos aportes, los que fueron mayoritariamente recogidos.
Una tesis para entender la medida de la pena en los casos de reiteración de delitos de
la misma especie: análisis de las reglas penológicas contenidas en el artículo 351 del
Código Procesal Penal a la luz del Principio de Proporcionalidad Constitucional.*
Pablo Orlando Contreras Guerrero
Magíster en Derecho Penal U. de Talca.
pablocontrerasg@gmail.com
Resumen
El objeto del presente trabajo es establecer un principio articulador en las disposiciones
que regulan la determinación de la pena para el caso de una reiteración de delitos de la
misma especie, esto es el artículo 351 del Código Procesal Penal. Como tesis central se
sostiene que ese principio articulador es el de proporcionalidad constitucional, en su faz
de proporcionalidad en sentido estricto. Tal principio permite construir un modelo de
determinación de pena que justifica la distinción que hace el legislador al restringir la
aplicación de esta regla a sólo un caso de reiteración delitos: aquellos que afecten un
mismo bien jurídico. Bajo esta concepción, el principio de proporcionalidad opera como
un límite a la extensión de la sanción que será impuesta en los casos de reiteración de
delitos de la misma especie, estructurándose en función de la correlación que existe entre
la significación de gravedad del hecho desvalorado (tanto en cuanto tutelar de un bien
jurídico-penal) y la pena que le ha sido asociada a éste por el legislador. Por consiguiente,
la pena –en tanto afectación de derechos fundamentales para el penado– tiene una relación
esencial con la gravedad del hecho típico, siendo ésta la magnitud de esa significación de
gravedad, en tanto completa la conminación penal que busca evitar, prospectivamente, la
comisión de ese delito. Por su parte, en esta relación de proporcionalidad el concepto de
bien jurídico penal operará como el núcleo central del baremo de la ponderación de
principios contrapuestos a considerar. Finalmente, en este orden de ideas, el mayor
contenido de injusto que implica el fenómeno de la reiteración contribuye sólo de una
forma marginal a la conformación de la gravedad de ese hecho; sólo en la medida que
permite hacer oscilar la pena a imponer dentro de ciertos rangos que no deben superar el
total de la pena acumulada materialmente.
Palabras clave: reiteración de delitos, asperación de la pena, principio de
proporcionalidad.
Abstract
The purpose of this paper is to set out an articulating principle in the provisions that
regulate sentencing on case of repetition of offenses of the same kind, as regulated in
Article 351 of the Criminal Procedure Code. The proposed central thesis is that this
articulating principle is that of constitutional proportionality, in its strict proportionality
CONTRERAS, Pablo “Una tesis para entender la medida de la pena en los casos de
reiteración de delitos de la misma especie: análisis de las reglas penológicas
contenidas en el artículo 351 del Código Procesal Penal a la luz del Principio de
Proporcionalidad Constitucional”.
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aspect. Said principle allows building a model of sentencing that justifies the distinction
by the legislator when it restricts this rule’s application to just one case of repetition of
offenses: those that affect the same legal right. Under this concept, the principle of
proportionality works as a limit to the scope of the penalty that will be applied in case of
repeated offenses of the same kind, structured in function of correlation between the
significance of the disvalued fact’s severity (as guardian of the protected legal right) and
the penalty associated to it by the legislator. Therefore, the penalty –as an infringement of
the convict’s fundamental rights– holds an essential relationship with the severity of the
typical fact, which is the magnitude of the sanction’s signification of severity as it
completes the penal injunction that seeks to prospectively avoid the execution of that
felony. Consequently, in this relationship of proportionality the concept of penal legal
right will function as the central core of the scale in which counterposed principles to
consider are evaluated. Finally, in this order of ideas, the unjust act’s main content implied
by the repetition phenomenon only contributes marginally to determine the fact’s severity;
only if the applicable penalty is allowed to oscillate within certain ranges that cannot
overcome the aggregate of the materially accumulated penalty.
Key words: reoffending, asperation of the penalty, principle of proportionality.
“Advierta vuestra merced –dijo Sancho-, que la
justicia, que es el mesmo rey, no hace fuerza ni
agravio a semejante gente, sino que los castiga
en pena de sus delitos.” (Miguel de Cervantes
Saavedra, El Quijote de la Mancha)
Introducción
Probablemente la aproximación más intuitiva al problema de la sanción penal aplicable a
la reiteración de delitos nos conduciría a una solución análoga a la que establece la norma
contenida en el artículo 74 del Código Penal, esto es un régimen de acumulación material
de penas. Cualquier persona lega en la materia (y otras no tanto) que fuere consultada por
el tema daría esa misma respuesta: el sujeto que ha cometido una multiplicidad de delitos
debe recibir, como sanción, cada una de las penas que, individualmente, merezcan sus
acciones. No parece, a primeras, que de tal formula pueda derivarse una especial aflicción
para los derechos del penado, y aquello es lo que espontáneamente le espetaba Sancho al
Quijote a la vista de los condenados a la pena de galeras: no puede existir agravio en la
pena impuesta por los delitos cometidos. Así, entonces, la medida de la sanción se
justificaría en el acto de su imposición por corresponder a la pena asociada a un delito.
Sin embargo, la disposición que será objeto de análisis en el presente trabajo ofrece una
solución penológica a un caso de la reiteración delitos que, prima facie, se revelaría del
todo contraintuitiva: la pena correspondiente a un determinado subconjunto del conjunto
de casos concurso real de delitos –la llamada reiteración de delitos de la misma especie–,
debe ser determinada conforme a una formula en la cual, o se considera a todos los hechos
como un solo delito, o sólo se considera al delito que merezca la pena más grave,
Polít. crim. Vol. 9, Nº 18 (Diciembre 2014), Art. 10, pp. 614-667.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/Vol9N18A10.pdf]
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asperando dicho pena dentro de cierto marco. La regla en comento, por lo tanto, supone un
régimen de excepción a la regla de la acumulación material, toda vez que la fórmula que
se prescribe para este caso importa una morigeración de la reacción penal que, en un
inicio, podría corresponder a las conductas del penado. Este carácter benigno de la norma
se encuentra refrendado por la cláusula final que contiene esta disposición, conforme a la
cual se remite la determinación de la pena de este caso al régimen común de las reglas de
la acumulación material, para el evento de que así resulte una pena menor. En este sentido,
dicha cláusula prescribe que ha de aplicarse la regla establecida en el artículo 74 del
condenado una pena menor”.
Ahora bien, para la cabal comprensión del sistema de determinación de penas que se ha
enunciado, debe tenerse presente que éste rige, en palabras del profesor Novoa Monreal,
“para una clase especial de concurso real, (…) siempre que se trate de hechos punibles de
la misma especie”.1 Es decir, dentro del universo de casos que pueden constituir una
hipótesis de concurso real de delitos, sólo aquellos casos que importen una reiteración de
delitos de la misma especie son los comprendidos en el ámbito de aplicación de estas
normas.
¿Por qué sería necesario matizar la reacción penal en este especialísimo caso?; ¿Qué
justificaría establecer un régimen de excepción en la determinación de aquella pena? Ésta
no es cuestión que se pueda responder en base a la tesis tradicional fundada en el principio
de humanidad,2 toda vez que el rendimiento de esa fórmula no alcanza a explicar la
particular especialidad de esta disposición. Por lo mismo, en las páginas que siguen se
esbozaran algunas posibles respuestas a las cuestiones que plantea esta disposición, y, a su
vez, aquellas se articularán a las distintas fórmulas de determinación de pena que ésta
plantea. Vale, en todo caso, adelantar desde ya la solución que va a ser propuesta: el
principio que subyace a estas normas es el de proporcionalidad constitucional en sentido
estricto. Conforme a dicho principio se ha construido una serie de rémoras que encausan
toda acción del Estado que afecte derechos fundamentales; y, dado que el ejercicio del Ius
Puniendi afecta, por regla general, derechos fundamentales, aquél también se encuentra
sujeto a este principio.3
El cómo se articula la determinación de la pena de la reiteración de delitos en función de
este principio se abordará desde la perspectiva de la significación de gravedad del hecho
típico al cual se asocia la pena en cuestión. Sobre esa significación –afirmaré– se puede
apuntalar un baremo cierto sobre el cual ponderar si la pena en cuestión (en tanto finalidad
de consecución de intereses públicos relevantes) se encuentra en una relación proporcional
a la afectación de derechos del penado que la misma supone. Por consiguiente, asumiendo
que la pena se encuentra vinculada a la particular significación de gravedad del hecho
1 NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno: Parte General, Tomo II, tercera edición,
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 227.
2 Así Novoa (NOVOA, Curso de Derecho Penal, cit. nota nº 1, p. 226); Solari y Rod ríguez (SOLARI, Tito;
RODRIGUEZ Collao, Luis, "Determinación d e la pena en los c asos de reiteración de delitos [Ámbito de
Universidad Católica de Valparaíso, vol. III (1979), pp. 255- 271, p. 260); y Garrido (GARRIDO MONTT,
Mario, Derecho Penal, Parte General Tomo II, 4ª edición, 2005, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2005,
p. 448).
3 En este sentido el profesor Mir P uig. (MIR PUIG, Santiago, Bases Constitucionales del Derecho Penal, 1ª
Edición, Madrid: Editorial Iustel, 2011, p. 96.)
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