Tierras indígenas comunitarias y susceptibilida de afectación directa por ?antagonismo cultural': un caso de consulta indígena en el ámbito municipal
| Autor | Sebastián Donoso R. |
| Páginas | 149-175 |
149
TIERRAS INDÍGENAS COMUNITARIAS
TIERRAS INDÍGENAS COMUNITARIAS
Y SUSCEPTIBILIDAD DE AFECTACIÓN
Y SUSCEPTIBILIDAD DE AFECTACIÓN
DIRECTA POR ‘ANTAGONISMO
DIRECTA POR ‘ANTAGONISMO
CULTURAL’: UN CASO DE CONSULTA
CULTURAL’: UN CASO DE CONSULTA
INDÍGENA EN EL ÁMBITO MUNICIPAL
INDÍGENA EN EL ÁMBITO MUNICIPAL
S
EBASTIÁN
D
ONOSO
R
ODRÍGUEZ
S
EBASTIÁN
D
ONOSO
R
ODRÍGUEZ
y
J
UAN
P
ABLO
E
SCUDERO
T
ORO
J
UAN
P
ABLO
E
SCUDERO
T
ORO
RESUMEN: Hasta la fecha, la gran mayoría de la jurisprudencia sobre la obli-
gación de consulta indígena establecida en el Convenio 169 de la OIT se ha
pronunciado sobre el cumplimiento de dicho deber tratándose de la dictación
de resoluciones de cali cación ambiental en el marco del Sistema de Evalua-
ción de Impacto Ambiental. La sentencia que se comenta es uno de los pocos
casos en que la Corte Suprema se ha pronunciado sobre el cumplimiento del
deber de consulta indígena tratándose de medidas administrativas emitidas en
el ámbito municipal. El fallo del máximo tribunal obliga a la Municipalidad de
Padre Las Casas a dejar sin efecto ciertos actos administrativos que entregaban
en comodato un terreno contiguo a la comunidad indígena reclamante para
emplazar en dicho lugar una medialuna, basado en que dichos actos debieron
haber sido sometidos previamente a la consulta indígena que establece el Con-
venio 169. El interés en analizar el fallo radica no solo en el hecho que se trata
de un caso de consulta indígena en el ámbito municipal, sino también en que
la decisión concentra su esfuerzo interpretativo en determinar si las medidas
en cuestión eran susceptibles de afectar directamente a la comunidad indígena
recurrente, para lo cual aplica la disposiciones del Decreto N°66 de 2013 del
Ministerio de Desarrollo Social –que establece el reglamento general de con-
sulta– normativa que había sido escasamente utilizada por la Corte Suprema
para fundamentar sus decisiones. Los autores concluyen que el criterio de la
Corte Suprema de recurrir al Decreto 66 para determinar la procedencia de
la consulta indígena en este caso –aunque dicha reglamentación es facultativa
para los municipios– es pragmático y sensato pues ofrece un marco de referen-
cia ya vigente para de nir cuestiones que de por sí son de difícil interpretación.
También concluyen que es correcto el criterio del máximo tribunal en orden a
exigir una dimensión objetiva para apreciar si existe susceptibilidad de afecta-
ción directa. Al examinar la dimensión subjetiva, sin embargo, los autores con-
cluyen que la Corte Suprema prescinde del criterio de razonabilidad desarrolla-
do en su propia jurisprudencia anterior y no exige al recurrente el estándar de
acreditación razonable de la susceptibilidad de afectación directa, amparándose
en cambio en la existencia de un discutible ‘antagonismo cultural’ para con-
cluir la existencia de dicha afectación.
Sentencias Destacadas 2016
150
SUMARIO: 1. Introducción. 2. La sentencia. 2.1. Fundamentos del recurso de
protección. 2.2. El fallo. 2.3. Voto de minoría. 3. Análisis de la sentencia. 3.1 El
deber de consulta indígena tratándose de medidas administrativas municipales.
3.2. Exigibilidad del Decreto 66 como reglamentación vigente y especí ca res-
pecto al deber de consulta indígena. 3.3. La susceptibilidad de afectación directa
como uno de los requisitos de la consulta indígena. 3.3.1. Exigencia de un ele-
mento o dimensión objetiva para determinar la existencia de susceptibilidad de
afectación directa. 3.3.2. Proporcionalidad y razonabilidad como criterios para
determinar la susceptibilidad de afectación directa. 3.3.3. La calidad de tierra
indígena del terreno otorgado en comodato para la medialuna como elemento
objetivo que incidiría en la procedencia de la consulta. 3.4. Integración pací ca
de tradiciones culturales diversas como objetivo del Convenio N° 169. Impacto
signi cativo sobre tradiciones mapuche. Sobre herencias y antagonismos cultura-
les.4. Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN
Desde su entrada en vigencia en Chile en septiembre de 2009, el
Convenio N°169 sobre pueblos indígenas y tribales en países in-
dependientes de la Organización Internacional del Trabajo (“Con-
venio 169” y “OIT” respectivamente) ha sido un invitado regular
de la prensa económica, sindicándosele a menudo como uno de
los responsables de la judicialización y paralización de proyectos de
inversión. Pero el verdadero protagonista de esta historia es el deber
de consulta a los pueblos indígenas que establece el Convenio 169,
no en vano catalogado por la propia OIT como la ‘piedra angular’
del tratado.
Aunque se haya repetido hasta el cansancio, conviene recordar que
el punto de partida es el artículo 6 del Convenio 169 que establece
la obligación de los gobiernos de consultar a los pueblos indígenas
“cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas suscep-
tibles de afectarles directamente”. Por ahora, basta anotar entonces
que una de las hipótesis que gatillan el deber de consulta es la dic-
tación de ‘medidas administrativas’ susceptibles de afectar directa-
mente a pueblos indígenas.
En Chile, la gran mayoría de los casos que han llegado hasta los
tribunales de justicia se re eren al cumplimiento del deber de
consulta indígena en el marco de la autorización de proyectos de
inversión sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambien-
tal (“SEIA”) que generan o son susceptibles de generar impactos
ambientales y sociales sobre grupos humanos pertenecientes a
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba