El concepto y la tipología de áreas marinas protegidas en el ordenamiento jurídico chileno
| Autor | Pedro Harris Moya |
| Páginas | 129-157 |
Pedro Harris Moya. Egresado de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Correo electrónico: pedro.harris.m@gmail.com
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La vida sobre la tierra* depende de la diversidad biológica. La Estrategia Nacional de Biodiversidad ha considerado a los espacios protegidos como una de las principales formas de asegurarla. Asimismo, el Programa de Áreas Protegidas del Convenio sobre la Diversidad Biológica –desde ahora, CDB– ha comprometido a los países ratificantes (entre ellos, Chile) para crear una red de conservación que permita poner bajo alguna categoría de protección al menos un diez por ciento de los ecosistemas relevantes para el año 2010.12
Pese a lo anterior, a nivel nacional, las áreas protegidas, en general, y las Áreas Marinas Protegidas (AMPs), en particular, carecen de una normativa clara, bien articulada, con tuiciones administrativas definidas y con un cuerpo que consagre sus características másPage 131 relevantes.3 De otra parte, la discusión doctrinal no parece prometedora: las AMPs no sólo han sido establecidas casi medio siglo después que los espacios protegidos terrestres, también han sido estudiadas con menor detención. Por ello, hasta hoy, no existen sino vagas nociones de su concepto, tipología y estatuto general. Este trabajo pretende ser un aporte para salvar las dificultades. El esfuerzo, creemos, es tanto más importante si consideramos la relevancia que dichos espacios tienen en un país como Chile: las AMPs son y serán, en las décadas venideras, una de las técnicas más importantes para la salvaguardia de nuestro patrimonio ambiental marino.
– En nuestro país, el concepto de AMP no ha sido definido legalmente y, doctrinalmente, es hasta hoy vago e impreciso. Entre los autores, las divergencias vienen dadas por dos posiciones diversas: una que considera la especialidad intrínseca de la técnica y otra que contempla al mecanismo como una adaptación del régimen común de áreas protegidas. Este trabajo parte de la siguiente premisa: las AMPs pertenecen al género de áreas protegidas. Tal afirmación tiene una finalidad práctica: colmar sus vacíos o lagunas legales mediante la aplicación supletoria del estatuto general de áreas protegidas consagrado en Chile.
– El art. 34 de la ley 19.300 Bases Generales del Medio Ambiente –desde ahora, ley de Bases– consagra el deber estatal en torno a la creación de un Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado –desde ahora, SNASPE–. Dicha norma señala: El Estado administrará un Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas, que incluirá los parques y reservas marinas, con objeto de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental.4 La inclusión que la norma hace de los Parques y Reservas Marinas constituye una expresión dePage 132 voluntad estatal en orden a calificar a una figura de tutela como área protegida.5 Fuera del SNASPE no cabría tal presunción. Sin embargo, pensamos que ella puede adquirirse de manera oblicua o indirecta mediante la concurrencia de ciertos elementos propios del mecanismo de protección in situ. Me refiero a los índices de tutela o, si se quiere, a las notas esenciales de las áreas protegidas, que estudiaremos a continuación.
– Más allá de la definición operacional6 contenida en el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental –desde ahora, RSEIA–, el concepto de área protegida no ha sido definido por la legislación de origen interno. El CDB, sin embargo, ha delimitado conceptualmente a la técnica como un área definida geográficamente que haya sido designada o regulada y administrada a fin de alcanzar objetivos específicos de conservación (art. 2 inc. 2 del CDB).7
La definición del CDB, pensamos, constituye un buen punto de partida para iniciar el estudio de las AMPs.8 En efecto, la noción en buena medida recoge los elementos que la reciente doctrina española ha consagrado para los espacios protegidos, a saber: el elementoPage 133 material de emplazamiento marino; el componente formal de designación del área; la intervención de la autoridad en tal designación y, finalmente, el índice teleológico de finalidad ambiental. No obstante, doctrinalmente, podría añadirse un elemento adicional: el índice normativo de restricción de usos, pues la regulación jurídica del área protegida será diversa a la del resto del territorio.9
– Puede ser definido como los emplazamientos marítimos, marinos y/o de ecosistema de agua dulce en que las figuras de protección han sido estatuidas. A diferencia de las áreas protegidas terrestres, las AMPs no se ubican en una superficie10, sino en un fluido, en un sistema tridimensional donde los límites de las comunidades biológicas no son claros y, más aún, está repleto de especies migratorias.11 Jurídicamente, además, la situación también es compleja: no se trata sólo de proteger las aguas marítimas y/o marinas de soberaníaPage 134 nacional, sino también –y aunque hasta hoy es discutido– de poder contemplar regímenes exorbitantes de protección ambiental en Alta Mar y en otros patrimonios comunes.12
Por otro lado, siendo la protección ambiental, interesa que los espacios tutelados sean relevantes desde una perspectiva ecológica. Por ello, la importancia del elemento ha llevado a que los Estados busquen formulas comunes para aunar su protección. En general, la limitación de la discrecionalidad en la selectividad de emplazamientos se desprende de los arts. 7 y 8 letra b) del CDB13. En el medio marino, tal discrecionalidad se limita, además, por el Protocolo para la Conservación y Administración de las Áreas Marinas y Costeras Protegidas del Pacífico Sudeste –desde ahora, PCA-AMCPPS–, que dispone: las Altas Partes Contratantes adoptarán criterios comunes para el establecimiento de áreas bajo su protección (art. 4).
– Todo espacio protegido requiere de un reconocimiento, y si la protección es jurídica, deberá ser reconocido por el Derecho. Esta declaración permitirá delimitar el espacio físico y singularizar su régimen jurídico exorbitante.
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a) Sistemas de determinación. – Existen dos sistemas en torno a cómo debe efectuarse la declaración de un AMP y cuales son las facultades que la Administración detenta en ella: el sistema de predeterminación legal y el de determinación administrativa.
En el sistema de predeterminación legal, todas las características del régimen jurídico aplicable al espacio o zona protegida se encuentras previamente tipificadas en la ley. En otras palabras: es la ley la que establece los espacios por zonas, niveles de intervención y especies de flora o fauna objeto de tutela. Entre nosotros –y aunque su conceptualización de AMP es difusa–, es el modelo seguido por la ley 20.293, que declara a los espacios marítimos de soberanía y jurisdicción nacional, como zona libre de caza de cetáceos para los fines previstos por la ley (art. 1).
En el sistema de determinación administrativa, en cambio, la ley sólo constituye una norma habilitante para la declaratoria del espacio protegido, configurando algunos aspectos relevantes del régimen, pero concediéndole a la Administración la discrecionalidad para la selección de otros, como la flora o fauna que se pretende tutelar. Éste es el caso de prácticamente todas las áreas protegidas en Chile, sean del medio terrestre o marino. Un caso típico son los Parques Marinos, pues la ley 18.892 General de Pesca y Acuicultura –desde ahora, LGPA– le entrega a la Administración la facultad de seleccionar las unidades ecológicas de interés para la ciencia y, además, de confeccionar su plan general de administración.
b) Afectaciones de servicios ambientales. – En nuestro derecho, la declaración de espacios protegidos se encuentra limitada por los criterios generales de actuación estatal previa autorización legal, es decir, por el principio de juridicidad en su vertiente positiva, consagrado en el art. 7 inc. 2 de la C. Pol. En materia de espacios protegidos, sin embargo, este mandato constitucional es habitualmente cumplido mediante leyes generales, es decir, cuerpos legales que sólo contemplan la normativa general aplicable a los espacios, remitiéndole a la Administración la facultad de establecerlos y de precisar, además, determinados aspectos de su régimen jurídico. Ejemplo de ello es el D.L. Nº 1.939, Sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado, que habilita Ministerio de Bienes Nacionales, con consulta o requerimiento de los Servicios o entidades que tengan a su cargo la defensa del equilibrio ecológico, la declaratoria de Reservas Forestales o Parques Nacionales (art. 21).
c) Problemas en...
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