Tomando los derechos colectivos en serio: el derecho a consulta previa del Convenio 169 de la OIT y las instituciones representativas de los pueblos indígenas - Núm. 19-2, Junio 2013 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 486649202

Tomando los derechos colectivos en serio: el derecho a consulta previa del Convenio 169 de la OIT y las instituciones representativas de los pueblos indígenas

AutorCristóbal Carmona Caldera
CargoAbogado U. de Chile
Páginas301-333

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A pesar de la actitud equívoca que en un comienzo tuvieron los diferentes poderes del Estado respecto de la aplicación del derecho a consulta del Convenio 169 de la OIT (Convenio), en la actualidad, en gran medida por las decisiones de la Corte Suprema desde julio del 2011 en adelante1, ya no se puede discutir que este derecho es plenamente exigible, y que constituye un proceso autónomo y diverso de otras formas de participación contenidas en nuestro ordenamiento jurídico, con las que en algún momento se le intentó homologar –recuérdese la equivalencia que hizo la propia Corte Suprema entre consulta y la participación ciudadana de la Ley Nº 19.3002, o la realizada por Contraloría y el Tribunal

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Constitucional con las formas de oposición existentes en los procedimientos de constitución de concesiones eléctricas y mineras, respectivamente3–.

Sin embargo, aun cuando se haya despejado la incertidumbre inicial respecto a su procedencia –al menos en lo que respecta al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA)–, persiste un vacío normativo en relación con una regulación formal de la consulta cuyo contenido respete los estándares internacionales en la materia –el D.S. Nº 124/2009 de Mideplan claramente no lo hacía4, y la propuesta y normativa actuales (Propuesta del Gobierno para Nueva Normativa de Consulta y Participación y Nuevo Reglamento del SEIA), requieren severas modiicaciones si quieren hacerlo5–. Junto a ello, se debe considerar aquellos problemas que surgen al momento de la aplicación de la norma –sea de la fuente primaria o de la legislación secundaria dictada para implementarla– en un contexto jurídico-político determinado, lo que ha sido escasamente tratado por la doctrina. Dado este escenario de incertidumbre, se hace necesario profundizar en el debate respecto al contenido sustantivo de los elementos que conforman el derecho a consulta, y es dentro de este objetivo general que se enmarca el presente artículo.

Especíicamente quisiera abordar un problema que se da en la aplicación de este derecho, pero que, a su vez, tiene implicancias más amplias dentro del debate acerca de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Me reiero a cómo entender jurídicamente la antinomia entre el derecho colectivo del pueblo indígena y los derechos individuales de sus miembros, que puede ocurrir si la constitución, organización y/o funcionamiento de las “instituciones representativas” con las que se lleva a cabo el proceso consultivo, restringe

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derechos individuales de sus miembros; esto, que es evidente en los casos de sociedades indígenas organizadas de manera patriarcal, sucede en cuestiones tan aparentemente alejadas como la marginación de instancias de decisión por parte de una autoridad de la comunidad, de aquellas personas que negociaron individualmente con el titular de un proyecto de inversión. Brevemente, y aun cuando sean cuestiones íntimamente relacionadas, lo que me interesa acá no es plantear una forma de solución al dilema entre derechos colectivos e individuales, sino la meta-pregunta por la estructura del problema; en otras palabras, ¿cuál es, dentro del ordenamiento jurídico actual, la forma correcta de comprensión de esta antinomia?

Así, (I) comenzaré por señalar las características de la obligación de consultar a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas, clariicando el rol del Estado en ella, y especiicando el conlicto normativo que puede suscitarse entre el derecho colectivo de un pueblo y los derechos individuales de sus miembros. Luego (II) analizaré una primera forma de comprensión de este conlicto, en donde el derecho propio indígena6podría ser reconocido por el Estado, sólo si respeta en forma absoluta los derechos fundamentales de sus miembros. A continuación, (III) argumentaré que dicha lectura del problema es errada, pues haría inviable el reconocimiento de la diferencia indígena, lo que es inadmisible toda vez que en la actualidad el paradigma jurídico aboga fuertemente por la protección de la misma. (IV) Terminaré con unas breves relexiones acerca de la situación de las instituciones representativas en la Consulta Indígena del SEIA.

I La obligación del estado de consultar a través de las “instituciones representativas” de los pueblos indígenas

La norma matriz del derecho a consulta7se encuentra en el art. 6.1, letra
a) del Convenio, que establece el deber de los gobiernos de:

  1. consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

De los diversos elementos que integran esta deinición –los que, se sabe, se encuentran complementados por las obligaciones contenidas en el artículo 6.2

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del Convenio–, quisiera detenerme en el mandato que obliga a que la consulta sea realizada a través de las “instituciones representativas” de los pueblos indígenas. Este mandato es importante, pues deriva de la prerrogativa que se les reconoce a estos pueblos en el derecho internacional para “asumir el control de sus propias instituciones” –como expresa el párrafo 5º del Preámbulo del Convenio– y “conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales” –como a su vez especiica el art. 5 de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DDPI)–. Asimismo, este elemento es una pieza fundamental del actual corpus iuris en materia de pueblos indígenas, al estar estrechamente vinculado con otros derechos colectivos como el derecho a la libre determinación8, el derecho a conservar su identidad e integridad cultural9y el derecho a la protección de su territorio10.

Considerando lo anterior, quizá una buena forma de empezar a acercarnos a nuestro problema es analizando las precisiones que han aportado los organismos internacionales al respecto. A primera vista, las directrices son claras: tanto los órganos de control de Naciones Unidas como del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), han establecido que deben ser los mismos pueblos afectados quienes determinen, “fruto de un proceso propio, interno”11realizado “de conformidad a sus costumbres y tradiciones”12, las personas o grupos que estarán involucrados en la consulta13.

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Una consecuencia importante de estas prescripciones es que se produce una des-formalización del concepto de representación, en el sentido básico que no se requiere que dichas instituciones gocen de algún tipo de reconocimiento jurídico o certiicación previa por parte del Estado –por ejemplo, no es necesaria personalidad jurídica vigente– y lo que se podría requerir sería un documento de “acreditación de representantes” ante la autoridad promotora de la consulta, como se hace en la legislación peruana14. Sin embargo, si se considera el hecho que en muchos países de América Latina la estructura político-representativa de estos pueblos se encuentra –valga el oxímoron– fuertemente debilitada, entonces en la práctica puede haber situaciones en que se requiera un juicio discrecional del Estado respecto a qué instituciones consultar. A modo de ilustración: si, como correctamente señalan Salgado y Gomiz, el Estado no puede abstenerse de realizar la consulta alegando defectos en la representatividad de las instituciones indígenas15, ante situaciones de inexistencia o desorganización de éstas, será el propio Estado quien, inalmente, intervenga en su determinación, sea proponiendo mecanismos de deinición, o, por ejemplo, en casos impugnación judicial de ciertos representantes, derechamente decidiendo (Estado juez) cuáles serán.

Pero la participación estatal no se agota en la hipótesis anterior –inexistencia o desorganización institucional–. En una reclamación ante la OIT contra México, en donde el gobierno mexicano llevó el proceso de consulta con sólo dos organizaciones por considerarlas las más representativas del movimiento indígena, el Comité Tripartito designado por Consejo de Administración de la OIT para examinar dicha reclamación, observó que el Convenio habla de las “instituciones representativas de los pueblos indígenas” y no de las “instituciones más representativas”16, por lo que el proceso debió haberse llevado adelante con todas las instituciones indígenas representativas. Una lectura rápida de esta decisión podría llevar a pensar que ello minimiza el elemento de discrecionalidad estatal que identiiqué Supra, pero esto no es así. En efecto, mientras el Comité Tripartito siga hablando de instituciones representativas, ello supone

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inexorablemente una dimensión material del concepto –la “representatividad”– que obliga una actividad del Estado tendiente a discriminar las instituciones u organizaciones indígenas en función a dicho criterio; es por esto que el mismo Comité señaló en ese caso –reiterando lo expresado en otros procesos similares–, que si bien lo importante era que la institución representativa fuera resultado de un proceso llevado a cabo por los propios indígenas, era esencial también asegurar que la consulta sea realizada con instituciones que son “verdaderamente representativas de las comunidades afectadas”17. En suma, como ha fallado la Corte Constitucional de Colombia, “los gobiernos, antes de iniciar las consultas, deben identiicar y veriicar que las organizaciones/instituciones con las que tienen...

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