Argumentos contra la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes - Núm. 1-2010, Julio 2010 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 216434645

Argumentos contra la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes

AutorFernando M. Machado Pelloni
CargoProfesor de la Universidad de Buenos Aires. fmachadopelloni@hotmail.com
Páginas137-168

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A los sospechosos y detenidos que encuentran dificultades para hablar con un abogado defensor.

A los jueces que lo hacen posible. A los superiores de éstos también.

The more you explain it, the more I don´t understand it.

Mark Twain

I Acerca de la elección del tema. A su vez, la luz sobre el centro del análisis

La actualidad del tema podría12, para cualquier desprevenido, ser un obviedad. No por ello justamente. En realidad, por pensar a donde conduce. Obsérvese lo que recientemente sentenciara un historiador en un periódico inglés: “incluso durante las más oscuras horas de la Segunda guerra Mundial, gran Bretaña no recurrió a prácticas de barbarie”3. Que agencias de un país tan pequeño como enormemente civilizado no informen sobre lo que sucede con sospechosos en puntos distribuidos a lo largo del globo, lo cual se sabe, es tan preocupante como lo que se desconoce. Con una agravante: adhiere a los instrumentos y a un sistema de protección reconocido, que prohíbe la tortura. No persigo aquí ver si acaso es cierto que hoy día los Estados democráticos se acercan a –o son– lo que otrora combatían. Sin embargo, destacaré que bajo la prudencia propia de andar en un terreno pantanoso, se puede arribar a que cientos de disposiciones protectoras de la libertad puedan ser, por mil modos, a propósito, por indiferencia o por directa ignorancia, apenas tinta en papel.

Ya no podría parecer, a esta altura del ingreso en la nueva centuria o más, del ya superado milenio en todo el sentido de la expresión, que volver sobre la tortura sea innecesario: las buenas razones que movilizaron a su exclusión en el ámbito de la teoría de la pena, también de su ejecución o del proceso penal, se supone al parecer, no eran lo bastante consistentes como para bloquear el volver, justamente, hacia aquello que ha sido dejado atrás. Para decirlo con claridad, explorar su problematización, en alguna medida, habría concluido con ser un apéndice –importante desde luego– de la historia del derecho penal o del derecho internacional de los derechos humanos. Esto debía ser todo. Sin embargo, sería un error, de proporciones por cierto. Con todo advierto: la pesquisa ha encontrado distancias entre lo antiguo y lo nuevo. Es decir, hay modificaciones, adaptaciones, de donde se alcanza un punto que, en cierto modo, es el avance del retroceso.

Tener por superada la edad que aplicaba la tortura, la definía y la predicaba no es más que una ilusión. No hay que comenzar forzosamente un viaje haciaPage 139 atrás para dar con su hallazgo. En cualquier caso, sin dejar de recordar lo que fue del pasado, será núcleo de atención dar un giro sobre algunas decisiones contemporáneas, con capacidad para proyectarse –o eso debe esperarse–, con la mirada puesta en el horizonte, en lo que hace al futuro. Esto no conmueve aquellas buenas razones contra la tortura. No creo –y me ocuparé después– que se las superara. Al contrario, el paisaje del conglomerado de hechos y fundamentos que se han buscado en pos de alguna señal aprobatoria de un relativismo contra ellas, en mi opinión, las reafirman.

Lo que me propongo es estudiar algunas decisiones de la Corte Europea de Derechos Humanos. A partir de ellas, podré trazar una clasificación capaz de operar como contenedor de los atajos que pretenden hacernos olvidar de la difícil senda a transitar por Estados con obligaciones con aquellos y que, en consecuencia, les prohíbe total y absolutamente aplicar por acción o consentir por omisión la tortura, lo que a su tiempo construye nuevos tramos para la proscripción de los tratos crueles, inhumanos o degradantes.

II Ingreso: tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes y su prohibición como regla

En lo que hace a una definida prohibición de la tortura, como del trato cruel, inhumano o degradante el trato normativo se ha enmarcado muy especialmente a partir del derecho internacional de los derechos humanos4. La Convención Europea dispone específicamente al respecto que nadie será sometido en este punto5. Por igual, también el texto del instrumento americano, popularmente conocido como el Pacto de San José de Costa Rica6. La única distancia entre ambos es que la regla de libertad negativa, en cuanto a que los Estados no deben proceder así contra las personas y de la cual todos participan, cuenta en el último además con otraPage 140 de tipo positiva: aquéllos se suman con el deber de actuar en modo compatible con la dignidad humana7.

otros importantes documentos recogen la proscripción, sean del derecho internacional de los derechos fundamentales y del derecho internacional humanitario también. Así está el caso del Pacto Internacional de los derechos Civiles y Políticos8, como el de la respectiva Convención contra la Tortura9. Hasta existe una en la esfera americana10. La traducción es la siguiente: la Convención contra la Tortura pone a los Estados en la obligación de perseguir penalmente su comisión, lo que ya había asumido Argentina, por propia experiencia en lo que a su aplicación tocaba11.

En otra esquina, y según apenas recién se anunció están las Convenciones de Ginebra, que intentan controlar el derecho en la guerra, para repasar una idea completamente y fin necesario, aunque prácticamente absurdo en lo que a un conflicto armado en curso se refiere. Ellas, y no sin esfuerzo, asoman consecuentemente cuando aquél llegó a su fin, a la hora de juzgar como se obró en ella. Proceden en conflictos internacionales, como en los que no lo son12.

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Finalmente, el Estatuto de Roma, en lo que se dirige a la materia estrictamente internacional penal.13 Proceder en contradicción a los mandatos de Ginebra se corresponde con uno de los delitos-tipos atrapados como crímenes de guerra. Efectivamente, a poco de ingresar en el Tratado, se define, para el propósito del instrumento, que uno de los delitos así denominado responde a la tortura o a los tratos inhumanos, incluyendo la experimentación biológica14. Esto a su vez se extendió, de modo coherente con la técnica de las Convenciones de Ginebra, a los conflictos que no alcancen el carácter de internacional o sea, entre dos o más Estados15.

Una de las razones de este arsenal normativo supranacional y su espejo interior es su significación: lo que subyace en la proscripción es el reconocimiento y la defensa de la dignidad humana y su recepción es una frontera, no en una teoría penal, antes bien en una específica teoría del Estado. Esta tesis ha sido suscrita en modo constante por la Corte Europea de Derechos Humanos, lo cual sobresale desde algunos de sus precedentes más importantes elaborados sobre la cuestión: “El Tribunal reafirma que el Artículo 3 encierra uno de los valores más fundamentales de una sociedad democrática. A pesar de la más difícil de las circunstancias, como ser la lucha contra el terrorismo, la Convención prohíbe en términos absolutos la tortura o un trato inhumano o degradante o un castigo así. Ninguna disposición es dada, en claúsula sustantiva del Tratado y sus Protocolos, para excepciones y no hay derogación desde lo que es posible bajo el Artículo 15”16.

Varias aproximaciones quieren colaborar con una explicación a la tesis. De un lado, utilitarista-eficaz, una política de tortura no restablece la justicia –sea lo que se quiera definir en ella–, antes mal que bien, reactiva lo peor del poder17. Tal cosaPage 142 va a contramano del Estado democrático. También en un sentido adverso corre el anti-igualitarismo personal en la arena de la validez. Cabe recordar que, no sin un enorme testimonio de sangre, (todos) los que hacemos parte de la humanidad contamos con dignidad, lo que traslada al campo jurídico la inviolabilidad de cada ser humano. Ello condiciona la política del Estado, al menos en la medida en que cualquier plan orientado a un objetivo, debe separar costos de aquella axiología: en efecto, mientras que los primeros como precios pueden sustituirse con iguales títulos, lo que sea superior y no admita el procedimiento es un fin en sí, sin relatividad y es la propia personalidad de todos los seres vivientes18. Este último costado es de magnitud estructural: la invalidez se razona por lo que hace de los agentes que ejecutan el acto, como de los que lo padecen. Tal y como se analizara en las huellas del horror de la Segunda gran guerra, no queda señal del valor del individuo en la víctima, pero tampoco en el victimario19.

Así la prohibición de tortura –extendida a tratos crueles, inhumanos y degradantes– es una regla en la plasticidad de la dignidad o, presentado mejor, la última es así presentada en lo que toca al tratamiento de las personas. Esta reciente afirmación tiene una importancia trascendental en la teoría del derecho y más precisamente en la de la norma jurídica20: la dignitas muchas veces se puede presentar además como principio o valor indisponible21, capaz per se de orientar en un único sentido22, aunque múltiple o variable en su producto normativo23, la dirección de la tarea en el poder estatal24.Page 143 la regla, en cambio, es (lo bastante) unívoca. Aunque es verdad que puede ser una usina de problemas –políticos y jurídicos– de cara a resolver otros conflictos, no es falso que resulta entonces inaceptable e injustificable en un Estado democrático la tortura, como también los tratos crueles, inhumanos y degradantes. Obsérvese que cuando una proposición constitucional veda un comportamiento en absoluto es...

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