Transparencia y leyes secretas en Chile
| Autor | Pablo Contreras V. |
| Cargo | Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Alberto Hurtado. Abogado |
| Páginas | 87-124 |
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Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2, 2010, pp. 87 - 124. ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“Transparencia y leyes secretas en Chile” Pablo Contreras V.
TrANSpArENCIA y LEyES SECrETAS EN ChILE* Secret LawS and tranSparency in chiLe
pabLo contreraS V.**
profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Alberto hurtado pablo.contreras.v@gmail.com
R esumen : El autor analiza el problema de constitucionalidad de las leyes secretas en Chile, en razón de las modificaciones introducidas a la Constitución en el 2005. Primero, describe brevemente el fundamento sobre la publicidad de la ley en el Estado Democrático. Luego, se analiza el nuevo principio constitucional de publicidad establecido en el artículo 8º de la Constitución. Adicionalmente, se examina la constitucionalidad de las leyes secretas desde dos puntos de vista: confrontando la compatibilidad con el principio general de transparencia –como base de la institucionalidad– y analizando la afectación en el contenido esencial del derecho fundamental de acceso a la información pública.
A bstRAct : The author analyzes the constitutional problem of secret laws in Chile, after the 2005 reform to the Constitution. First, describing briefly the normative basis for the publicity of laws in a democratic State. Then, the article reviews the new constitutional publicity principle, established in article 8º of the Chilean Constitution. Additionally, it examines the constitutionality of secret laws from two approaches: confronting their compatibility with the general principle of transparency –as a foundation of the state’s institutions– and reviewing the possibility of a breach of the essential content of the fundamental right of freedom of information.
P AlAbRAs c lAve : Acceso a la información. Secreto. Publicidad. Leyes secretas. Contenido esencial de los derechos.
K ey woRds : Freedom of information. Classified information. Publicity. Secret laws. Essential content of rights.
* La presente investigación contó con el financiamiento del Fondo Concursable de Investigaciones Jurídicas 2009-2010, otorgado por la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto hurtado. El autor desea agradecer las precisiones y comentarios efectuados por Gonzalo García, Tomás Jordán, Miguel Ángel Fernández, rodrigo Coloma y Enrique rajevic. Adicionalmente, desea agradecer a todos los participantes del Seminario 3 efectuado en la Universidad Alberto hurtado el 03 de mayo de 2010, donde se analizó un primer borrador de este texto. El resultado final es de exclusiva responsabilidad del autor. recibido el 13 de mayo de 2010 y aprobado el 21 de julio de 2010.
** Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Alberto hurtado. Abogado. Magíster en Gobierno y Sociedad, Universidad Alberto hurtado. Actualmente cursando el programa de LL.M. en International human rights, Northwestern University. Investigador asociado de la Universidad Alberto hurtado. Correo electrónico: pcontreras@nlaw.northwestern.edu.
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Estudios Constitucionales, Año 5, Nº 2 2007, pp. 13 - 42
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El problema de las leyes secretas debe ser una de las cuestiones normativas más polémicas y menos discutidas en nuestro país. para el sentido común, la idea de una ley secreta es simplemente contraintuitiva. para quienes hemos tenido formación jurídica, se trata de una anomalía de difícil justificación, en el marco de un ordenamiento jurídico positivo. En el derecho comparado, la situación es extremadamente excepcional y Argentina es uno de los casos donde existe reflexión sobre textos legales secretos1, pero de carácter tan marginal como es la situación nacional2.
La ley es expresión máxima de publicidad, ya sea por consideraciones pragmáticas o normativas. Las primeras, confiarán el cumplimiento de las normas a la publicidad de las mismas. La eficacia, por lo tanto, reside en el grado de conocimiento del contenido de una ley. Las razones normativas, por otro lado, son más complejas: en el marco de un Estado democrático, el desarrollo de las normas que rigen a una comunidad política, aspiran a cumplir con un ideal regulativo de autogobierno. En otras palabras, quienes pertenecen a tal comunidad se dictan sus propias leyes –por sí o a través de representantes– para regular la vida en sociedad, mediante una deliberación pública. Que la ley que contiene mandatos y prohibiciones sea secreta, condiciona no sólo la eficacia de sus obligaciones, sino también la legitimidad de dichas normas primarias o secundarias y su posibilidad de control político a través de la opinión pública.
Estas dos consideraciones permitirían desechar de plano la posibilidad del secreto de una ley. Sin embargo, esta cualidad ha sido defendida para ciertas circunstancias en las que el Estado peligra en su existencia, justificando el secreto en base a consideraciones de seguridad de la Nación o de protección de la integridad territorial del Estado. Como ha señalado Bobbio, el “recurso al secreto ha sido
[1] La práctica de Argentina data de 1891, según se constata en rodríguez (2003), p. 119. Analizando el caso argentino, revísese a gambier y zubiaur (1993), pp. 529-554; martino (2005), p. 326; rodríguez (2003), pp. 111-143 y, especialmente, a SagüéS (1977); SagüéS (2005), pp. 293-305.
[2] Un interesante caso reciente se dio a propósito de la falta de publicación de un reglamento en materia de seguridad aeronáutica, en el ámbito de la Unión Europea. En la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso C345/06, de 10 de marzo de 2009, el tribunal resolvió que el hecho de no haberse publicado restaba eficacia a esa normativa si no era debidamente publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea, teniendo en consideración el principio de seguridad jurídica, por un lado, y la posibilidad de que los ciudadanos se informen en razón de obligaciones internas que se establecen en virtud de un reglamento comunitario. 88 Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2 2010, pp. 87 - 124 La ley establecida, si no se da a conocer, no es ley Thomas hobbes, Leviatán introducción
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considerado durante siglos la esencia del arte de gobernar”3. La razón de Estado, en consecuencia, ha sido un factor clave para preservar –a través del secreto– la existencia del mismo.
Los ejes del debate se estructuran, en consecuencia, entre la publicidad y el secreto de unas pocas leyes. Si la justificación del secreto es correcta, la necesidad de reserva es de una intensidad tal que no puede prescindirse de dicha calificación. De lo contrario, la regla general de publicidad de la ley parece volverse incuestionable. Sin embargo, y pese a la falta de discusión en torno al tema, el problema debe incardinarse normativamente en un sistema jurídico determinado. por eso, pese a que en el plano teórico se podría justificar el secreto de leyes –sin perjuicio de la corrección de dicha justificación–, lo que debe ser resuelto –con importancia práctica de relevancia– es si un ordenamiento jurídico determinado autoriza o prohíbe este tipo de leyes. Esa es la pregunta que intentaremos resolver para el caso de Chile.
Este trabajo tiene, por tanto, dos objetivos. El primero es descriptivo: intenta brindar información sobre las leyes secretas. Confiamos que el hecho de sistematizarlas contribuye a su discusión en el medio nacional. El segundo es más ambicioso y práctico: se desarrolla un argumento para enfrentar los problemas de constitucionalidad que estas leyes presenten. La exposición de estos objetivos se describe a continuación. El primer apartado de este artículo pretende describir y justificar brevemente un principio general de publicidad de la ley en sus alcances teóricos. Se hace cargo, entonces, de la conexión entre publicidad de la ley y Estado democrático, en el marco de la Constitución y las leyes chilenas (I). Aborda para ello, la reforma constitucional al artículo 8º de la Constitución política de la república (en adelante, Cpr). El segundo apartado analiza, hasta donde se dispone de información, sobre las leyes secretas en Chile: cuáles son, cuántas son y qué regulan (II). Finalmente, se evalúa su constitucionalidad en base a dos pilares básicos (III): el principio de publicidad del artículo 8º Cpr y el contenido esencial del derecho de acceso a la información pública (en adelante, DAIp), reconocido en nuestro ordenamiento jurídico. Finalmente, se extraen las conclusiones más importantes respecto de la transparencia de las leyes secretas en Chile.
i. principio conStitucionaL de pubLicidad
1. Sobre la publicidad de las leyes
El rasgo de publicidad y de comunicación masiva de la ley es un ideal y aspiración propia de la revolución Francesa que tuvo como máximo exponente la
[3] Bobbio (2009), p. 431. Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 2 2010, pp. 87 - 124
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codificación napoleónica. para los términos del liberalismo burgués, uno de los elementos centrales de la publicidad de la ley consistía en las posibilidades de acción de la razón pública en la construcción de su contenido, por un lado, y en las posibilidades de fundamentación normativa a posteriori de la facticidad de su operatividad, por el otro, especialmente, en las exacciones que el Fisco ejecutaba sobre el patrimonio de los ciudadanos. Una de las grandes novedades que la revolución aporta al funcionamiento del Estado es la necesidad de una ley por la cual la Asamblea “consintiese el impuesto” y afectase sus rendimientos a las necesidades públicas que la propia ley determinase4. Se trata de la consolidación de lo que se conoce como el binomio de libertad/propiedad5. En clave burguesa, toda inter-vención en la libertad o propiedad de una persona requiere de su consentimiento o anuencia6. La radicalización democrática de este concepto...
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