Tribunal constittucional y derechopenal: un estudio crítico - Núm. 2-2014, Noviembre 2014 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 643963273

Tribunal constittucional y derechopenal: un estudio crítico

Autor:José Ángel Fernández Cruz
Cargo:Universidad Austral de Chile
Páginas:187-228
RESUMEN

Este estudio tiene como principal finalidad sistematizar y exponer algunas de las características de la jurisprudencia del TC en materia penal sustantiva desde la Reforma de la Constitución de 2005. Desafortunadamente, la principal característica de nuestra jurisprudencia constitucional radica en el incumplimiento de la mínima protección exigida a un TC en el control de las leyes penales. A... (ver resumen completo)

 
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DERECHO PENAL:
UN ESTUDIO CRÍTICO*1
CHilEan Constitutional CouRt and CRiminal law:
a CRitiCal analysis
josé ángEl fERnándEz CRuz**
Universidad Austral de Chile
josefernandez@uach.cl
Resumen: Este estudio tiene como principal finalidad sistematizar y exponer algunas de las carac-
terísticas de la jurisprudencia del TC en materia penal sustantiva desde la Reforma de la Constitución
de 2005. Desafortunadamente, la principal característica de nuestra jurisprudencia constitucional
radica en el incumplimiento de la mínima protección exigida a un TC en el control de las leyes penales.
A partir del análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional este estudio propone una
serie de cambios jurisprudenciales, algunos de la mayor urgencia.
AbstRAct: The present study provides a critical analysis about the policies and some specific practices
from the Chilean Constitutional Court’s criminal jurisprudence from the Constitutional Reform Act
2005. Unfortunately, the principal feature of the Chilean Constitutional Court’s criminal jurispru-
dence lies in the lack of minimal protection demanded to any Constitutional Court. As an urgent call
to changes, this analysis then puts forward a number of recommendations to amending criminal case
law in Chile.
PAlAbRAs clAve: Derecho constitucional y sistema penal, Control de constitucionalidad de las leyes
penales, Límites al Ius puniendi.
Key words: Constitutional law and Criminal Justice System, Constitutional review of criminal
laws, Principles of criminal law.
intRoduCCión
El Tribunal Constitucional (en adelante TC) fue concebido en 1971 confor-
me a la forma clásica del Constitucionalismo de Estado, orientado a resolver los
conflictos entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional. Con su
reinstauración en 1980, fue articulado también para un defensa de los derechos
* Investigación realizada en el seno del Proyecto Fondecyt Regular Nº 1130076. Trabajo recibido el 2 de
diciembre de 2013 y aceptado el 1 de octubre de 2014.
** Doctor en Derecho por la Universidad Europea de Madrid. Profesor de Derecho Penal en la Universidad
Austral de Chile.
Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2
2014, pp. 187-238
Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2, 2014, pp. 187-238.
ISSN 07180195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
“Tribunal constitucional y derecho penal: un estudio crítico
José Ángel Fernández Cruz
188 Estudios Constitucionales, Año 12, Nº 2
2014, pp. 187-238
José Ángel FernÁndez Cruz
fundamentales, situación que contrasta con la legitimación autoritaria del Texto
Constitucional y la suspensión de la mayoría de estos hasta la restauración de la
democracia. Pero, sin duda, el impulso definitivo en la protección de los derechos
fundamentales se ha dado con la reforma de la Constitución Política de la Repú-
blica (en adelante CPR) del año 2005, donde la justicia constitucional ha sido
objeto de una profunda reforma, destacando de manera especial la instauración
y nueva formulación del requerimiento de inaplicabilidad.
Este estudio, por tanto, tiene como principal finalidad sistematizar y expo-
ner algunas de las características de la jurisprudencia del TC en materia penal
sustantiva desde la citada Reforma de 2005. Ahora bien, este estudio tampoco
renuncia, a partir del análisis crítico de la jurisprudencia del TC, a plantear una
serie de cambios sobre la comprensión por parte del TC de los límites y princi-
pios penales, la utilización de las herramientas argumentativas e, incluso, sobre
su especial deferencia ante el legislador penal.
1. El inCumplimiEnto dE la mínima pRotECCión dE los dERECHos
fundamEntalEs En El ContRol ConstituCional dE las lEyEs pEnalEs
A pesar de los buenos augurios que presentaba esta reforma de la CPR de 2005,
el TC no ha cumplido con las expectativas a la hora de ahondar en la protección
de los derechos fundamentales en el ámbito jurídico penal sustantivo. Todo lo
contrario. Dos sentencias han comprometido gravemente el límite mínimo de
protección exigible a cualquier tribunal constitucional en el marco de un Estado
de Derecho. Nos referimos a las SsTC Rol Nº 1191-2008, concerniente al delito
de hurto de energía eléctrica y Rol Nº 1683-2010 sobre el denominado delito de
sodomía (artículo 365 CP).
Desde posiciones político criminales críticas se suele pedir una mayor in-
tervención a los tribunales constitucionales en el control de las leyes penales
y, en especial, respecto de las constantes manifestaciones del modelo penal de
seguridad ciudadana. Pero este estudio, no debe catalogarse como una exposi-
ción crítica sobre la jurisprudencia constitucional dentro de una determinada
concepción político-criminal, sino como una denuncia desde las mismas entrañas
del Estado constitucional de derecho, imputación que debería compartir todo
jurista comprometido con los principios básicos del Estado de derecho, a saber,
el cumplimiento de la reserva de ley (penal) y la prohibición de discriminaciones
fundamentadas exclusivamente en las características personales, como es el caso
de la orientación sexual.
El Estado constitucional ha instalado una tensión entre democracia y dere-
chos que se manifiesta principalmente en la delimitación de las competencias
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Tribunal consTiTucional y derecho penal: un esTudio críTico
entre el Poder Legislativo y los órganos con jurisdicción constitucional. A mayor
abundamiento, los tribunales constitucionales se ven abocados a ocuparse de
programas políticos orientados al futuro y, por tanto, corren el peligro de asumir
competencias legislativas para las que carecen de legitimidad democrática. A lo
anterior, debemos añadir su tendencia a transformar las constituciones en un orden
de valores, en lugar de considerarlas como un sistema de reglas estructuradas de
acuerdo a principios, lo que les lleva a convertirse en una instancia autoritaria o en
una jurisdicción que trata de optimizar todos los valores sin contradecir ninguno
de ellos e, incluso, concurriendo ambas situaciones a la vez.
Esta tensión se ha pretendido resolver a partir de cuatro modelos constitu-
cionales, donde cada uno de los cuales comporta un peculiar entendimiento del
control constitucional de las leyes: el puramente procedimental, el de detalle
o restrictivo, el puramente material y el material-procedimental o marco. Pues
bien, ambos preceptos penales, de acuerdo con el modelo procedimental –que
constituye el sistema de control de constitucionalidad más deferente con el Poder
legislativo– deberían haber sido expulsados de nuestro maltrecho Derecho penal.
En el modelo ideado por Kelsen, el control de constitucionalidad de las leyes
ha de ceñirse a la verificación de los procedimientos establecidos para su creación,
modicación y, en su caso, derogación, excluyéndose cualquier revisión material de
su contenido. Una visión actual del modelo procedimental, podemos encontrarla
en la propuesta de John Hart, donde las constituciones deben prescribir procesos
legítimos y no resultados legítimos. Ahora bien, debemos destacar a efectos de
este estudio que, junto a la protección de los derechos de participación política,
el autor citado incluye un control material destinado a proteger a las minorías
discriminadas que corren el peligro de que sus intereses no sean tenidos en cuenta
con la misma consideración que respecto de la mayoría, poniendo como ejemplo
la discriminación por razones de sexo. En estos casos, los jueces deben establecer
un test de constitucionalidad más estricto1.
Como he mencionado al inicio de este estudio, desafortunadamente, la princi-
pal característica de nuestra jurisprudencia constitucional en el control de las leyes
penales estriba en el incumplimiento del mínimo control exigible en un Estado
constitucional de derecho. Las dos sentencias del TC que, a continuación comen-
taremos, se caracterizan por declarar como conformes con la CPR la vulneración
de una regla constitucional (el mandato de reserva de ley) y una discriminación
por razones personales, con independencia que este caso sea considerado como
1 HaRt, John (1997): pp. 117, 169 y ss.

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