Tribunal Constitucional, 6 de enero de 1998 (Rol Nº 270)
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(La Constitución y la potestad cautelar de los órganos jurisdiccionales.)
El fallo que se glosa es sorprendente: el Tribunal Constitucional ha declarado que se aviene con la normativa constitucional vigente, un precepto legal que establece que cuando la Corte de Apelaciones de Santiago conozca de un reclamo formulado por quien se sienta perjudicado por decisión ilegal de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, no podrá decretar la suspensión del acto reclamado si, con ella, se pudiere afectar la calidad o la continuidad del servicio de que se trate.
La resolución olvida la contundente proclamación del artículo 73 de la Carta que confiere, en exclusiva, a los Tribunales que establece la ley, la facultad de conocer y resolver las causas civiles y criminales.
El punto en discusión es el sentido y amplitud del vocablo "conocer", cuestión que motivó en nuestro país, un par de años atrás, largos y, al final, estériles debates con motivo de los primeros Proyectos sobre Ministerio Público, cuando losPage 2detractores sostenían que la de probar los hechos era actividad incluida en el "conocer" y, por ende, se trataba de actividad jurisdiccional.1
Olvidaban, quienes así opinaban, que el "conocer" constitucional alcanza también a los juicios civiles, en los que al juez le está vedada la producción de la prueba, con la mera excepción de la retardada, por lo que, de aplicarse el criterio propuesto, correspondía declarar la inconstitucionalidad del Código de Procedimiento Civil...
Al margen de aquello, el pensamiento procesal actual es pacífico para reconocer, en las posibilidades de actuación de todo órgano jurisdiccional, lo que se da en llamar la potestad cautelar genérica que, a su turno, se expresa en lo que algunos refieren como la cautela indeterminada o innominada.2 Se trata, más allá de la denominación, de la inequívoca comprobación de que el órgano jurisdiccional tiene siempre incorporada en su bagaje de posibilidades de actuación, la de decretar medidas cautelares que conservativa o innovativamente, interfieran en la realidad fáctica y jurídica que se le somete a consideración.
El artículo 73 de la Constitución es reprochable desde muchas perspectivas: desde luego, porque resulta inaceptable que al culminar el siglo, aún se siga pensando que la actividad jurisdiccional es "facultativa" (del latín "facultas") esto es, discrecional, representativa de una libre posibilidad de resolver si se actúa o no, en circunstancias que se trata de un imperativo insoslayable de actuación, como el mismo inciso 2º del precepto lo establece.
La crítica adicional puede formularse reparando en que la explicitación de un concepto por vía de la enumeración de los elementos que lo integran importa necesariamente agotar tal enumeración. Significo, de este modo, que si el camino escogido es describir, por vía de la enumeración, las conductas que integran la jurisdicción, es forzoso incluirlas expresamente a todas.
Como quiera, parece difícil encontrar algún intérprete que dude en que la actividad cautelar de los tribunales está recogida en la idea del "conocer" de nuestro precepto constitucional. Es más, hasta se puede entender que bajo la modalidad de la cautela innovativa, queda incluso recogida en la propia posibilidad de resolver el conflicto.3
En consecuencia, cuando un precepto legal establece limitaciones o prohibiciones a los tribunales, para decretar las medidas cautelares que estimen pertinentes, a pretexto de consideraciones que sobre el mérito de las mismas o su incidencia en relación a valores determinados, efectúe el legislador, lo que ocurre, simplemente, es que se consagra ni más ni menos que una limitación jurisdiccional, incompatible con las libérrimas posibilidades de actuación que le confiere el citado artículo 73 a los tribunales que establece la ley.
Yerra, en mi concepto, el Tribunal Constitucional cuando estima que no vulnera los preceptos de la Carta Política, una norma legal que prohíbe a los órganos jurisdiccionales decretar determinadas medidas cautelares -en el caso concreto, el que el acto impugnado no surtaPage 3efectos mientras no se resuelva acerca de su legalidad- en tanto conocen y resuelven un conflicto: en algún modo, es como si la ley, incursionando en lo que es atribución privativa de los tribunales, dispusiera que determinadas demandas sólo podrán acogerse totalmente o que otras deberán necesariamente ser parcialmente rechazadas...
En palabras diversas, por plausibles que sean las motivaciones invocadas (como acontece en la especie, en que se pretende preservar el suministro de agua, por ejemplo) no puede autorizarse a la ley para limitar la actividad jurisdiccional, sea que se intente afectar el conocer -incluyendo la...
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