El Tribunal de Contratación Pública en Chile. Un análisis crítico propositivo - Núm. 2, Abril 2013 - Revista Derecho Público Iberoamericano - Libros y Revistas - VLEX 648750065

El Tribunal de Contratación Pública en Chile. Un análisis crítico propositivo

Autor:Eduardo S. Escanilla Abarza
Cargo:Magister en Derecho Público, con mención en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica de Chile
Páginas:103-149
RESUMEN

El presente artículo propone analizar la experiencia del Tribunal de Contratación Pública chileno, ponderándola bajo una mirada que relaciona criterios propios de la visión jurídica tradicional con otros de orden funcional, con el fin de proponer tópicos para el debate de una reforma legislativa que permita optimizar su desempeño

 
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Abril 2013 El Tribunal de Contratación Pública en Chile. Un análisis crítico propositivo
EL TRIBUNAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
EN CHILE.
UN ANÁLISIS CRÍTICO PROPOSITIVO
THE COURT OF PUBLIC PROCUREMENT
IN CHILE.
A CRITICAL ANALYSIS AND SOME PROPOSALS
Eduardo S. Escanilla Abarza*
Resumen
El presente artículo propone analizar la experiencia del Tribunal de
Contratación Pública chileno, ponderándola bajo una mirada que rela-
ciona criterios propios de la visión jurídica tradicional con otros de orden
funcional, con el fin de proponer tópicos para el debate de una reforma
legislativa que permita optimizar su desempeño.
Palabras claves: Tribunal de Contratación, contratación administrativa,
compras públicas, contencioso administrativo, control jurisdiccional de
la Administración.
Abstract
This article proposes to analyze the experience of the Chileans Court of
Public Contracts, scrutinizing it under an approach related a traditional
juridical view and with functional approaches. The purpose is to offer
issues for a legislative agenda debate oriented to optimize its performance.
Key words: Court of Public Contracts, administrative contracting, public
contract engagement, administrative litigation, judicial review over the
Administration
Derecho Público Iberoamericano, Nº 2, pp. 103-149 [abril 2013]
* Magister en Derecho Público, con mención en Derecho Constitucional por la
Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derecho Constitucional en la
Universidad San Sebastián. Artículo recibido el 18 de enero de 2013 y aceptado para su
publicación el 5 de marzo de 2013. Correo electrónico: eescanillaa@docente.uss.cl
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EDUARDO S. ESCANILLA ABARZA DPI Nº 2 – Estudios
I. Introducción
La Ley 19.886, conjuntamente con crear el sistema comúnmente denomi-
nado “Chilecompra” –hoy, mercadopúblico.cl–, estableció el TCP destina-
do a conocer y fallar la acción de impugnación contra actos u omisiones,
ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de
contratación con organismos de la Administración del Estado, entendiendo
por tales los órganos y servicios indicados en el artículo 1º de la ley
18.575, con excepción de las empresas públicas creadas por ley y demás
casos que señale la ley, efectuados a través del ya citado sistema on line.
El proyecto de ley se originó en la necesidad de perfeccionar la ac-
ti vidad administrativa contractual, a propósito de diversas iniciativas gu-
bernamentales como la Comisión Nacional de Ética Pública y el Consejo
de Auditoría Interna de la Presidencia de la República, que desembocaron
en un Plan Estratégico 1997-2000 del Comité Interministerial de Moder-
nización de la Gestión Pública, dentro de las acciones de “Transparencia y
Probidad de la Gestión Pública”. Este Comité, en enero de 1998, sancionó
un Programa de Reforma al Sistema de Compras y Contrataciones1.
A lo anterior se sumaban exigencias propias de la globalización, a
través de la negociación y entrada en vigencia de acuerdos internacionales
suscritos por Chile2.
Las expectativas respecto de la institucionalidad regulatoria de la
contratación pública no pueden ser menores dada la trascendencia que
ello importa para la economía nacional. Según datos entregados recien-
temente por la Conapyme, existen en Chile más de 720 mil empresas de
menor tamaño distribuidas en todos los sectores productivos. De acuerdo
a información del mismo organismo, es el sector que genera cinco millo-
nes de empleos en el país, lo que representa el 81% de la fuerza laboral,
siendo el Estado y las grandes empresas sus principales clientes3. En el
mismo sentido encontramos los datos proporcionados por el Director de
Compras Públicas en su Cuenta Pública de 27 de agosto de 2010, en la
1
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE
, Historia de la Ley N°19.88 Ley de
Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, pp. 9-11.
2 Nos referimos a los tratados de libre comercio con la Unión Europea y EE.UU
publicados en el Diario Oficial de 01 y 31 de diciembre de 2003, respectivamente, los
cuales contienen disposiciones referentes a la contratación con órganos del Estado. La Ley
19.886 fue publicada en el Diario Oficial de 30 de julio de 2003.
3 Alex
CABRERA
, gerente general de Appear Chile (2010) “¿La Pyme financia al
Estado y a las grandes empresas?”. Disponible en: <www.diariopyme.com/Opinión>.
Consultada el 04 de julio de 2010.
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Abril 2013 El Tribunal de Contratación Pública en Chile. Un análisis crítico propositivo
cual expresaba que las MYPE han llegado a superar el 40% del total de
inscritos en el registro de proveedores a cargo de dicho organismo4.
Adicionalmente, en la reciente Primera Cuenta Pública del TCP, su
Presidente ha expresado que
“...en este mercado virtual se realizan hoy más de 10 mil operaciones
diarias y se transan bienes y servicios por más de 8 mil millones de dó-
lares al año, este es el marco en el cual se encuentra inserta la actividad
del Tribunal”5.
Es así que nos ha parecido relevante examinar tanto el marco de
organización, funcionamiento y competencias dado al TCP, como su
praxis, manifestada especialmente a través de sus resoluciones, la forma
en que los operadores jurídicos han recurrido a esta judicatura, los recur-
sos asignados para su funcionamiento, entre otros, para determinar si la
innovación ínsita en la creación de este órgano ha sido suficiente. Y, en el
caso que admitiese mejoras, hacia dónde encaminar posibles propuestas
para debatir.
Para abordar dichas inquietudes, hemos tomado como marco de re-
ferencia los planteamientos del profesor Romero Guzmán expuestos en
su artículo titulado: “¿Cuándo hay un buen sistema regulatorio? Criterios
de Legitimidad”, en el cual sintetiza los siguientes criterios para revisar la
legitimidad o justificación de un régimen regulatorio, que para nuestro caso
es de orden jurisdiccional, a saber: Mandato Legislativo, Procedimientos
Justos y Participativos (debido proceso), Especialización y Expertise,
Eficiencia y Eficacia, y Control y Rendición de Cuentas6.
Nuestra opción por este modelo está dada porque dicho plantea-
miento presenta una interesante combinación de parámetros para efectuar
un análisis de esta naturaleza, integrando criterios propiamente jurídicos
y otros que complementan la visión estrictamente formal –y tal vez, a
veces, excesivamente teórica–, a la cual normalmente tendemos en los
estudios de derecho. En nuestra opinión, ha sido determinante para utilizar
este modelo el hecho que en él se integran aspectos valorables desde el
prisma jurídico tradicional; preferencia por valores formales, procesales o
democráticos (lo que según nuestro autor podría denominarse “legitimidad
procedimental”) con valores asociados a una visión más centrada en los
4
DIRECCIÓN DE COMPRAS PÚBLICAS
“Aumento de participación de Mypimes marcó
Cuenta Pública 2010 de Chilecompra”.
5
TRIBUNAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
, Primera Cuenta Pública del Tribunal.
6 Juan José
ROMERO GUZMÁN
, “¿Cuándo hay un buen sistema regulatorio? Criterios
de Legitimidad, pp. 539-554.
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