La unión de hecho como institución del derecho de familia y su régimen de efectos personales - Núm. 16-1, Enero 2010 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 214121825

La unión de hecho como institución del derecho de familia y su régimen de efectos personales

Autor:Susan Turner Saelzer
Cargo:Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile; Doctora en Derecho, Universidad de Góttingen, Alemania; Profesora de Derecho Civil, Universidad Austral de Chile. Correo electrónico: sturner@uach.cl.
Páginas:86-98
RESUMEN

La decisión de abordar normativamente las uniones de hecho supone resolver previamente una serie de cuestiones. Entre ellas, la de si el régimen personal -derechos y obligaciones que se refieren o tienen por objeto a las personas mismas que integran la pareja- debe ser regulada por el legislador. En este trabajo, y bajo la premisa que en Chile se optara por conferir a las uniones de hecho... (ver resumen completo)

 
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Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto FONDECYT Nº 1090706 denominado "Familia, Matrimonio y Convivencia". Parte del mismo fue expuesto por su autora en el seminario "Convivencias y Pactos de Unión Civil" -actividad integrada al mencionado proyecto de investigación- realizado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile con fecha 19 de noviembre de 2009.

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Introducción

La disusión jurídica sobre las uniones de hecho no matrimoniales está instalada en Chile. Prueba de ello son los diversos, y muy variados, proyectos de ley que se encuentran actualmente en tramitación en el Congreso, la figuración que el tema ha tenido últimamente en la campaña presidencial y el tratamiento doctrinario que el mismo ha suscitado.

En esta discusión jurídica del tema surge una primera cuestión crucial que consiste en determinar cómo debe reaccionar el legislador frente a las nuevas formas convivenciales no matrimoniales. ¿Debe abordar las uniones de hecho a través de un estatuto especial o debe, en cambio, continuar dictando únicamente normas específicas en aquellos ámbitos más relevantes para la pareja no casada como, por ejemplo, el de la seguridad social? ¿Un estatuto especial para las uniones de hecho debe abarcar tanto sus efectos patrimoniales como los personales o, por el contrario, debe concentrarse sólo en los primeros?

La respuesta a estas interrogantes está fuertemente influenciada y condicionada por una peculiaridad del sistema chileno: si bien es cierto que el ordenamiento jurídico nacional no consagra un estatuto legal propio para las uniones de hecho, también lo es que, de manera diversa, ha proveído de un régimen jurídico aplicable a las mismas, al menos, en el ámbito patrimonial. En efecto, no es cierto que en la materia se parta de cero: existe, por una parte, un régimen patrimonial aplicable a las uniones de hecho de creación jurisprudencial. Existe, por otra, un avance desde una postura abstencionista del legislador hacia una proteccionista en ciertos ámbitos del derecho positivo. Tenemos, en fin, unos preceptos constitucionales que, a diferencia de antaño, reclaman una aplicación directa e inmediata a las relaciones enmarcadas en la familia matrimonial o no matrimonial. Justamente la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos constituye una razón jurídicamente relevante para que los poderes públicos decidan regular situaciones de convivencia 1.

En este trabajo intentaré conyugar estos distintos elementos, planteando como tesis que si bien el régimen jurisprudencial supone buenas soluciones a los problemas de orden patrimonial derivados de las uniones de hecho Page 87 (probablemente lleguemos a las mismas con un régimen legal especial para ellas) la evolución legal y la influencia de la mirada desde los derechos fundamentales la hacen insuficiente 2, debiendo quedar estas uniones more uxorio radicadas definitivamente en el ámbito del derecho de familia, en el que, eso sí, deberán abrirse un espacio frente al matrimonio 3.

En la primera parte, describiré cómo el régimen jurisprudencial, además de resolver las cuestiones patrimoniales surgidas de las uniones de hecho, delimitó un campo de acción para las mismas y, al hacerlo, les asignó un lugar en el ordenamiento que dista mucho del lugar al que parecen estar enfocadas las normas legales aisladas que han surgido en las últimas décadas. En la segunda parte, desarrollaré las consecuencias que acarrea un abandono de la visión jurisprudencial, influenciada por los derechos fundamentales, especialmente en cuanto al régimen personal asociado a la unión de hecho.

Primera parte

Las uniones de hecho plantean, entre otras muchas facetas problemáticas, la de su fuente normativa. En efecto, se trata de una de aquellas materias que en el ordenamiento civil chileno tienen una fuente jurisprudencial, hecho que pone en entredicho el sistema de fuentes formales del derecho nacional. De la máxima del valor relativo de las sentencias judiciales del art. 3º inciso 2º CC pasamos al reconocimiento de un régimen construido a partir de tales sentencias. Esta característica en cuanto a su fuente otorga, además, un cierto rasgo esquizofrénico a la discusión sobre si el legislador debe o no regular las uniones de hecho y de qué forma debiera hacerlo, en la medida que la argumentación a favor de una tal regulación parte de la base que se trata de una materia sin estatuto aplicable y sin embargo, cualquier abogado que asuma la defensa de un caso de quiebre de una unión de hecho, sabe qué alegar en el juicio y qué hechos probar para Page 88 lograr un resultado exitoso en cuanto a la división de los bienes habidos por la pareja durante su relación. Por otra parte, esta característica provee de un argumento de peso a aquel sector que aboga porque no es necesario dictar un estatuto jurídico específico para las uniones de hecho en la medida que sus problemas más relevantes ya cuentan con una solución en nuestro sistema y por consiguiente, no es efectivo que los miembros de la unión se encuentren en una situación de indefensión imputable al ordenamiento jurídico.

Tal como lo describe de manera inmejorable el Prof. Barrientos en su obra, una vez superada la primera etapa jurisprudencial que se concentró en la pregunta acerca de la licitud o ilicitud de las uniones de hecho, los tribunales, enfrentados a la ausencia de un régimen legal especial aplicable a los problemas suscitados fundamentalmente a raíz de la terminación de la unión de hecho, comenzaron a aplicar principios generales del derecho de las obligaciones. A través de un razonamiento íntegramente "obligacional", los tribunales se preguntaron acerca de la causa generadora de alguna obligación jurídica entre los miembros de la unión o entre uno de ellos y los herederos del difunto 4. Para responder a esta interrogante, lo importante -al menos para este trabajo- no es la causa hallada sino la descartada. En efecto, lo que trasluce claramente la jurisprudencia es que la unión de hecho por sí misma no constituye fuente de obligación jurídica alguna entre sus integrantes. En otras palabras, la unión de hecho como tal, es irrelevante para el derecho. Sólo porque ella no genera obligaciones jurídicas entre sus partes resulta necesario ubicar otras causas concretas para las mismas, surgiendo, entonces, la comunidad no convencional, la sociedad de hecho y la prestación de servicios no remunerados como categorías útiles para lograr aquello que la unión de hecho, por su naturaleza, no puede producir: la repartición de las utilidades patrimoniales habidas durante la vida en común.

A partir de la negativa tajante de la jurisprudencia a considerar a la unión de hecho como un fenómeno jurídicamente relevante por sí mismo, pueden extraerse algunas consecuencias:

i) Desde luego, y desde el punto de vista de los jueces, la solución denota una sabiduría notable puesto que a través de ella circunscribieron el tema en un ámbito de regulación positiva y patrimonial, es decir, uno que provee de soluciones ampliamente probadas en la práctica judicial, librándose del siempre difuso campo extrapatrimonial.

ii) Por otra parte, la opción jurisprudencial implicó una separación tajante de las uniones de hecho en relación con su figura más cercana y, por lo tanto, más amenazante: el matrimonio. Tan tajante fue la separación, que los fallos Page 89 nunca se plantean siquiera, salvo en aquellos en que existe concurrencia de unión de hecho y matrimonio vigente, es decir, de comunidad no convencional vs. comunidad derivada de la sociedad conyugal 5, que pudiese existir una zona común entre ambas realidades que justificara la aplicación de un razonamiento similar, por ejemplo, en cuanto al sustrato afectivo que las caracteriza. En todo caso, en aquellos casos de superposición de comunidad derivada de la unión de hecho y de sociedad conyugal, los fallos han reconocido una preeminencia absoluta a esta última 6.

iii) En tercer término, y en directa relación con lo anterior, la postura adoptada por la jurisprudencia permitió omitir en el análisis de las uniones de hecho toda una gama de sus efectos: las relaciones personales que de ella se derivan basadas en la afectividad que les sirve de base 7. En este sentido, se podría hacer el ejercicio de cambiar los sujetos involucrados en los distintos casos fallados -los miembros de la pareja de hecho- por un par de hermanos o por dos amigos y el razonamiento de los fallos seguiría siendo plenamente aplicable. La lógica jurisprudencial, entonces, deja fuera la consideración del elemento afectivo sexual que une a la pareja y por consiguiente, puede funcionar para cualquier tipo de comunidad.

Frente a este escenario planteado por el régimen jurisprudencial, emerge el que ha ido configurando el legislador a través de las normas legales aisladas que aluden a la unión de hecho. En él, la óptica con que se abordan los problemas asociados a la convivencia de hecho es diametralmente distinta:

i) Desde luego, la unión de hecho es reconocida como causa directa de obligaciones jurídicas. Así, por ejemplo, el art. 7º de la Ley Nº 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, recurre a la noción de "relación de convivencia" y de "actual conviviente" para calificar la relación necesaria entre agresor y agredido. Es decir, la sola acreditación del hecho de la convivencia entre demandante y demandado acarreará la sujeción de ese acto de violencia al estatuto especial de la mencionada ley.

ii) En segundo lugar, y como consecuencia de la promoción de la unión de hecho a la categoría de fenómeno jurídicamente relevante, salta al primer plano Page 90 con la normativa legal el...

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