El usufructo constituido con posterioridad a una hipoteca: su eficacia frente al acreedor hipotecario - Bienes - Doctrinas esenciales. Derecho Civil - Libros y Revistas - VLEX 231606173

El usufructo constituido con posterioridad a una hipoteca: su eficacia frente al acreedor hipotecario

Autor:Andrés Cuneo Macchiavello
Páginas:663-679
RESUMEN

1. Este artículo tiene por objeto analizar el problema de la eficacia u oponibilidad del usufructo respecto de una propiedad dada en hipoteca con anterioridad y acerca del procedimiento aplicable para alzar aquel gravamen. La cuestión se ha planteado con alguna frecuencia en la práctica con motivo de la ejecución de créditos garantizados con hipoteca y puede afectar al acreedor hipotecario (...)

 
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Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LXXXV, Nro. 3, 113 a 123

Cita Westlaw Chile: DD22192010

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  1. Este artículo1 tiene por objeto analizar el problema de la eficacia u oponibilidad del usufructo respecto de una propiedad dada en hipoteca con anterioridad y acerca del procedimiento aplicable para alzar aquel gravamen. La cuestión se ha planteado con alguna frecuencia en la práctica con motivo de la ejecución de créditos garantizados con hipoteca y puede afectar al acreedor hipotecario o a un tercero que se ha adjudicado el inmueble en remate y puede tener lugar, desde el punto de vista de su oportunidad, antes de que se efectúe la subasta o luego que ésta se ha realizado y antes de que el inmueble quede inscrito a favor del adquirente. Hasta donde llega el conocimiento del autor la situación se ha originado con ocasión de usufructos constituidos por decreto judicial, de conformidad a la ley sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, pero también se podría presentar tratándose de un usufructo constituido convencional o voluntariamente por él deudor hipotecario, luego que ha dado en hipoteca su propiedad.

  2. Como se sabe, de conformidad al artículo 11 de la Ley N° 14.908, de 1962, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, puede fijarse judicialmente, como pensión, “un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante quien no podrá enajenarlo sin autorización del juez”. La constitución de tal usufructo requiere de la correspondiente inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes y puede ser ordenada por los tribunales sin considerar si, respecto del mismo inmueble, existe alguna hipoteca inscrita con anterioridad.

    Con la ley referida, el legislador ha agregado, en la práctica, un nuevo modo para constituir el usufructo que complementa los que contempla el artículo 766 del Código Civil.

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  3. Si, en una situación específica, se constituye un usufructo con posterioridad a la constitución de una hipoteca, ¿es oponible el usufructo al acreedor hipotecario -y eventualmente al subastador del bien raíz- y, en caso negativo, cuál es el procedimiento previsto por nuestro ordenamiento para hacer prevalecer el gravamen hipotecario?

    La cuestión debe analizarse tanto con respecto al usufructo constituido por resolución judicial como en relación con aquel constituido voluntariamente por el deudor hipotecario. En la primera parte de este artículo se pone mayor énfasis en lo relativo a la primera situación.

  4. Contrariamente a lo que ocurre en el caso de un conflicto entre acreedores hipotecarios o censualistas o entre ambos, en el caso en análisis no existe una solución directa y expresamente establecida por la ley. No obstante lo dicho, por medio de la integración de diversas disposiciones del Código Civil es posible encontrar una solución capaz de dar una respuesta para casos que, evidentemente, no fueron previstos por el legislador.

  5. Dispone el artículo 2415 del Código Civil que el dueño de un bien gravado con hipoteca puede siempre volverlo a hipotecar. Dado que el legislador ha reconocido expresamente esta facultad al deudor hipotecario es que los conflictos que puedan originarse en su ejercicio deben tener una expresa solución legislativa, cosa que ocurre en el artículo 2477 del Código Civil, que regula la relación de los acreedores hipotecarios de distinto grado, bajo el principio general de preferir el acreedor de grado anterior. Otro tanto ocurre respecto del censo o en el caso de concurrencia entre censos e hipotecas, conforme al artículo 2480 del mismo Código.

    El conflicto entre el acreedor hipotecario cuya hipoteca se ha inscrito con anterioridad al usufructo no tiene, en cambio, un tratamiento sistemático. Sólo existe en el Código Civil un caso marginal -a propósito del pago de las deudas hereditarias (artículos 1366 y 1368 del Código Civil)- que más adelante se analiza y que no es muy representativo a la hora de construir un sistema que armonice todas las cuestiones envueltas.

  6. La omisión anotada es altamente significativa y se relaciona especialmente con una cuestión fundamental, que puede iluminar la totalidad del problema y que va a la raíz del mismo: ¿Puede el propietario que ha gravado con hipoteca su inmueble darlo, con posterioridad, en usufructo? La pregunta también es válida para el caso del usufructo constituido judicialmente, pues si el inmueble hipotecado no puede ser dado voluntariamente en usufructo resulta difícil pensar que el juez, puesto en el lugar del deudor, pueda hacerlo.

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  7. La cuestión no ha sido objeto de un estudio directo por parte de la doctrina, nacional. Prácticamente todos nuestros autores asumen que no hay restricción para que el propietario pueda gravar, con usufructo, la finca hipotecada, existiendo sólo discrepancias acerca de su alcance o extensión. Así, por ejemplo, don Lorenzo de la Maza, en su artículo: “Estudio sobre el censo y el censo vitalicio, particularmente en la relación que pueden tener con hipotecas constituidas sobre la finca acensuada”2, es categórico acerca del derecho del propietario para constituir gravámenes sobre el bien que ha dado en hipoteca y su oponibilidad al acreedor hipotecario. Don Enrique Rossel, por su parte, en informe citado por el profesor Jorge López Santa María en su artículo: “Acción de desposeimiento en contra del usufructuario del inmueble hipotecado intentada por el acreedor adjudicatario de la nuda propiedad”3, reconoce también la facultad del propietario para gravar el inmueble hipotecado, pero con gravámenes que no son oponibles al acreedor hipotecario. Esta opinión es también la de don Manuel Somarriva en su “Tratado de las Cauciones”4, la de don Rafael Mery Berisso en “Derecho Hipotecario”5 y la de don Fernando Alessandri en su memoria: “La Hipoteca en la Legislación Chilena”6.

  8. Nuestra jurisprudencia tampoco aborda el problema en términos muy precisos. Así, por ejemplo, en un fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco se expresa: “No hay inconveniente legal para que el dueño del inmueble hipotecado pueda darlo en usufructo. Así como puede enajenarlo totalmente, comprendidos el uso, el goce y la disposición a que da derecho, puede también enajenar parcialmente el dominio respecto del uso y goce, constituyendo un usufructo en favor de una tercera persona”. El mismo fallo, no obstante, más adelante establece: “Ni la enajenación de todo el dominio ni la enajenación de una parte del mismo alzan, restringen o limitan la hipoteca. En cualquiera de los extremos la hipoteca no sufre menoscabo alguno y el acreedor hipotecario tiene expedito el camino para defender su derecho entablando la acción personal contra el deudor y hará efectivo su crédito en lo que éste conserve del derecho de dominio, sea la nuda propiedad o el usufructo, y, además protege también su derecho entablando su acción hipotecaria de desposeimiento en contra del tercero que posea en todo o en parte el derecho de dominio del inmueble hipotecado, sea la nuda propiedad, sea el usufructo”7.

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    Nótese que el fallo considera posible la acción de desposeimiento en contra del usufructuario, cuestión sobre la que volveremos más adelante.

  9. Conforme a un fallo de la Excma. Corte Suprema, la razón de la inoponibilidad consiste en que el usufructo constituido con posterioridad a la hipoteca “... disminuye y limita el derecho real de hipoteca que tiene ... (el acreedor) ... puesto que habiéndose constituido sobre la plena propiedad de dicha cosa, por medio del usufructo posterior ha decaído para sólo afectar la nuda propiedad ... De tal modo que debe concluirse que siendo el usufructo posterior a la hipoteca, el acreedor hipotecario no está obligado a soportar el gravamen, el que resulta inoponible y en tal caso, llegado el momento de perseguir y enajenar la cosa fructuaria, corresponde alzarlo y cancelar la inscripción respectiva”8.

  10. En síntesis, para nuestros Tribunales si bien no hay inconveniente legal -y por tanto está permitido-, el usufructo constituido con posterioridad a una hipoteca, éste no es eficaz, al menos frente al acreedor hipotecario.

  11. Todas las respuestas afirmativas sobre la cuestión de si el propietario está o no impedido de constituir un usufructo sobre la cosa ya dada en hipoteca, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, se fundan en el artículo 2415 del Código Civil. Establece esta disposición.

    “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario”.

    Así, por ejemplo, don Rafael Mery Berisso en su obra ya citada, expresa: “El artículo 2415 consagra ampliamente la facultad del deudor hipotecario para enajenar e hipotecar la cosa gravada”. Más adelante dice: “El citado artículo 2415 se limita a establecer, como ya señalamos, que el dueño del bien hipotecado conserva la facultad de enajenarlo o gravarlo. Nada dispone, en forma explícita, con relación a la posibilidad de constituir sobre él derechos reales de goce.

    “Indiscutiblemente la facultad dispositiva es amplia, y, por consiguiente, comprende la de constituir tales derechos, calificados de limitaciones del dominio por el artículo 732”9.

  12. Hay que reconocer, al menos inicialmente, que el texto parece permitir la constitución del usufructo posterior a la hipoteca, tanto porque no lo prohíbe como porque emplea la expresión “enajenarlos”. En efecto, tratándose la hipoteca de una institución de derecho privado, laPage 667 conducta no prohibida debe estimarse permitida. Por lo demás, el verbo enajenar suele ser empleado por el Código en su acepción amplia, comprensiva de la transferencia del dominio y de la constitución de derechos reales a favor de otros como ocurre, por ejemplo, en el caso del artículo 1464.

    A mayor abundamiento, puede emplearse el argumento que Somarriva califica, sin embargo, de ligero, que se basa en el aforismo de que quien puede lo más puede lo menos: si el dueño, no obstante la existencia de la hipoteca...

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