Utilización del derecho constitucional comparado en la interpretación constitucional: nuevos retos a la teoría constitucional - Núm. 2-2007, Noviembre 2007 - Revista de Estudios Constitucionales - Libros y Revistas - VLEX 43030973

Utilización del derecho constitucional comparado en la interpretación constitucional: nuevos retos a la teoría constitucional

Autor:Luiz Magno Pinto Bastos Junior
Cargo:Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional (UNIVALI), Brasil
Páginas:252-274
RESUMEN

El objetivo de este artículo es analizar los impactos provocados en la teoría constitucional por el uso de elementos no nacionales por parte de los tribunales nacionales, en el ejercicio de la jurisdicción constitucional, con especial referencia a la práctica de los países tradicionalmente vinculados a la tradición civilista (civil law). Tras reconocer... (ver resumen completo)

 
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Luiz Magno Pinto Bastos Junior1

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1. Introdución

El objetivo de este artículo es analizar los impactos provocados en la teoría constitucional por el uso de elementos no nacionales por los tribunales nacionales, en el ejercicio de la jurisdicción constitucional, con especial referencia a la práctica de los países tradicionalmente vinculados a la tradición civilista (civil law). Ese uso viene siendo señalado como una "tendencia global" (McCrudden, 2000, p. 506) y, como fenómeno, ora viene siendo saludado con gran entusiasmo (Ackerman, 1996; Kommers, 2002; Weinrib, 2002), ora viene provocando serias objeciones (Rosenkrantz, 2003; Fletcher, 1998) o escepticismos (Frankenberg, 1985; Örücü, 2000).

Ese uso, sin embargo, no es un fenómeno nuevo. El recurso por parte de los magistrados a experiencias extranjeras en el proceso de fundamento judicial puede ser fácilmente identificado en los más diferentes momentos históricos de toda la tradición constitucional occidental. Es recurrente, por lo tanto, la referencia a la doctrina extranjera, a la legislación comparada y, recientemente con especial énfasis, a los precedentes judiciales de tribunales extranjeros y de instancias supranacionales.

Tales préstamos están usualmente asociados a diferentes propósitos: (a) como forma de suplir lagunas en el sistema provenientes del deber de non liquet del Poder Judiciario; (b) como forma de sanar obscuridades del texto y subsidiar decisiones en casos nuevos y desafiadores; (c) como forma de legitimar la actuación de instituciones recién creadas u órdenes democráticas (re)instauradas mediante el préstamo de la autoridad provenientes de instituciones y experiencias constitucionales ya consolidadas; (d) como forma de aumentar el grado de legitimidad internacional de actuación de la corte; (e) o, incluso, como mero ornamento constitucional y recurso a argumento por la erudición de los magistrados.

Si ésa no es una realidad absolutamente nueva, ¿por qué viene siendo identificada como un fenómeno nuevo que exige un tratamiento diferenciado por parte de la teoría constitucional (como es aquí defendido)?

Pueden ser identificados tres diferentes factores que, asociados, concurren para que esta preocupación instrumental (recurso a elementos del derecho comparado como estrategia de interpretación) gane mayor prominencia en la propia teoría constitucional. Son ésos: (a) la existencia de un proceso de globalización y de interpenetración de los ordenamientos jurídicos impregnado de un discurso de carácter universalizante (Helfer; Slaughter, 1997); (b) la existencia de un movimiento global de redefinición de las funciones que serán desempeñadas por el Poder Judiciario que le confiere un importante papel de veto player y de copartícipe en la definición de la agenda pública (fenómeno de la judicialización de la política), que se procesa en nivel nacional y supra-Page 253nacional (Tate; Vallinder, 1995); y (c) una guiñada en el propio papel directivo que será desempeñado por la constitución (y en última instancia por el propio derecho) que exige un deber general de justificación de las razones públicas de las decisiones, teniendo en vista la superación del paradigma formal y positivista (Carbonell, 2003).

El derecho comparado siempre ha estado asociado a la idea de importar mejores alternativas descubiertas por otros sistemas constitucionales (Tushnet, 1999). En ese contexto, al dar énfasis al diálogo transnacional (con pretensión normativa), el recurso al derecho comparado acaba por revestirse de acentuado carácter subversivo (Fletcher, 1998) y desestabilizador (Frankenberg, 1985). Esa "instabilidad" resulta de la introducción en el ordenamiento jurídico nacional de puntos de vista que le son externos. Tales puntos de vista son utilizados como factor de crítica y de valoración de las soluciones nacionales obtenidas en los procesos de ponderación de valores en la jurisdicción constitucional.

Con objeto de cumplir los propósitos a que se destina, el presente trabajo se divide de la siguiente forma: inicialmente, serán presentadas algunas consideraciones generales sobre el préstamo constitucional a fin de que se defina con más precisión el intuito de esta investigación (sección 2); enseguida, se presenta sumariamente la legitimidad del uso del derecho comparado con la pretensión de subsidiar una breve sistematización de las propias "fuentes no nacionales" que vienen siendo utilizadas en el proceso de argumentación judicial (sección 3); en la sección siguiente, se enfrenta la discusión alrededor de los retos metodológicos suscitados (sección 4); por fin, tras reconocer que el recurso al diálogo constitucional puede ser ubicado en el contexto de las estrategias argumentativas de las cortes, se pretende identificar de qué forma ese uso creciente, en países de tradición civilista, contribuye para un proceso más amplio (y ya iniciado) de transformación hermenéutica en las teorías sobre la interpretación constitucional y sobre la propia forma de comprender el papel actual que será desempeñado por la constitución nacional.

2. Delimitación conceptual de la noción de "préstamo constitucional"

Las expresiones "préstamo constitucional", "transplantes constitucionales", o incluso, "migraciones constitucionales" vienen siendo utilizadas en las más variadas acepciones por los autores e involucran un conjunto muy vasto de fenómenos relacionados a los procesos de circulación de modelos constitucionales. El análisis de esos procesos puede ser realizado bajo los más diferentes enfoques.

2.1. Diferentes enfoques sobre los procesos de migración constitucional

Los enfoques sobre el fenómeno de la circulación de modelos constitucionales pueden ser reunidos en dos grandes grupos: el primero, vinculado a los grandes te-Page 254mas del derecho comparado (derecho constitucional comparado en una versión más tradicional); el segundo, reúne estudios que se ocupan del análisis de prácticas de las cortes que se involucran en procesos de "diálogo constitucional".

El primer "grupo" busca dar mayor énfasis a cuestiones de índole metodológica y presenta un mayor apelo y penetración entre los autores de tradición civilista. Para los autores representativos de ese grupo, el debate acerca de los transplantes constitucionales se procesa en el marco teórico de la ciencia comparativa y de la historia constitucional. A modo de ejemplo, se pueden clasificar tales enfoques de la siguiente forma: (a) lecturas que buscan identificar los movimientos constitucionales y el proceso de expansión de las ideas liberales democratizadoras y de las instituciones republicanas, en una perspectiva de historia del constitucionalismo y de las ideas políticas (Van Caenegem, 1995; Mateucci, 1998; Fioravanti, 1998, 2000; Sánchez Agesta, 1974);

(b) la identificación de la existencia de los grandes sistemas constitucionales, reconstruidos mediante un análisis comparativo de procesos de diferenciación-aproximación (macrocomparación) (Di Ruffia, 2000; García-Pelayo,1993; Di Vergotinni, 2004; Sánchez Agesta, 1974); (c) esfuerzos de identificar procesos de aproximación y de recíproca influencia entre esos diferentes modelos, ora enfatizando los aspectos genéticos (Henkin; Rosenthal, 1988), ora enfatizando el aspecto dinámico de recepción/ envío de institutos jurídicos (paradigma de los niveles textuales - Häberle, 1996); o aún, (d) esfuerzos de identificación de elementos comunes de derecho compartidos, no obstante las individualidades y particularidades nacionales, por determinados países occidentales, teniendo en vista la existencia de una tesitura cultural interconectada y con elementos comunes (Law, 2005; Häberle, 2000).

El segundo agrupamiento, por su turno, gana mayor prominencia en el ambiente cultural de los países de tradición asociada al common law y en el ámbito del derecho internacional (con especial referencia al derecho internacional de los derechos humanos),2 y están en mayor o menor grado asociados a la idea de un proceso de internacionalización de la práctica judicial y del constitucionalismo en escala global. En esos escenarios, se destacan enfoques que: (a) resaltan la fuerza con que esas relaciones comunicacionales se establecen entre las cortes (Slaughter, 1994); (b) la existencia de relaciones de influencia recíproca y de transplante entre niveles normativos diferenciados -orden interna e internacional- (McCrudden, 2000); y, la actitud de apertura y diálogo de las cortes al derecho extranjero como dotados de "autoridad persuasiva" (Glenn, 1987).

Ese conjunto de perspectivas asociadas a la idea de transplante o préstamo constitucional (borrowing constitutional),3 por abarcar una infinidad de situaciones bien dis-Page 255pares, pueden ser sintetizadas, como propone Epstein e Knight (2003, 196-197), en tres grandes enfoques: (a) cuando cualquier ciudadano, a partir de la observación de otras prácticas institucionales, propone reflexiones sobre la necesidad de cambios constitucionales;4 (b) cuando, durante el proceso constituyente (y procesos de elaboración legislativa), los congresistas se...

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