Una Visión Crítica Sobre La Normativa de Acceso a los Actos e Información Administrativa
| Autor | Johann Stefan Allesch Peñailillo/Iván Mauricio Obando Camino |
| Cargo | Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Magíster en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso/Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Católica de Valparaíso |
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Estos comentarios forman parte de una investigación sobre la recepción de los principios de transparencia y publicidad en la jurisprudencia, efectuada antes de la publicación de la ley que crea la Agencia Nacional de Inteligencia Pública. Los autores agradecen la colaboración y comentarios de su colega don Juan Pablo Olmedo Bustos, como asimismo, los comentarios de los profesores Sres. Andrés Bernasconi R., Claudio Palavecino C., Ricardo Sánchez V. y Humberto Nogueira A. Los errores u omisiones son de exclusiva responsabilidad de los autores.
Pareto legi, quisque legem sanxeris "Obedece a la ley, tú que la has promulgado" (Pseudo Ausonio, Septem sapientum sententiae, 2, 5).
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El acceso a los actos e información administrativa ha pasado a constituir un tema de primer orden en el proceso de reforma del Estado. Enfrentado a lo anterior se encuentra su opuesto tradicional, el secreto administrativo, que ha constituido un aspecto característico de la configuración de las modernas administraciones públicas, en parte por circunstancias endógenas a la propia organización administrativa, como por ejemplo, la necesidad de autonomía y supervivencia institucional1, la acumulación de recursos de poder propios frente a los oficiales públicos elegidos popularmente, la mantención de presupuestos y la satisfacción de demandas internas, entre otras, y también en parte por circunstancias exógenas a ella, como por ejemplo, el desempeño y satisfacción de nuevas funciones y metas impuestas por las autoridades políticas y la mayor asertividad de los administrados, entre otras.
En un sistema político democrático la existencia y justificación del secreto administrativo exige la búsqueda constante de un equilibrio tensional entre el acceso a los actos e información administrativa y el secreto administrativo, estructurado sobre la base de algunas ideas matrices y hallazgos recurrentes a este tipo de gobierno, como por ejemplo, el hecho que el voto popular mayoritario empodera a ciertas autoridades generando diferencias de status con sus electores; que el buen gobierno no debe diferir de la forma en que personas juiciosas y competentes administran sus propios negocios; la necesidad de eficacia en la implementación de las políticas públicas; que el gobierno mayoritario no debe ser tiránico respecto de la minoría2 y la convicción profunda que la crítica, el control y la responsabilidad de las autoridades políticas constituyen instrumentos legítimos y funcionales para una buena administración de los asuntos públicos3.
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En el sistema político chileno la búsqueda de este equilibrio tensional ha conducido últimamente al denominado principio de la probidad administrativa, el cual se apoya en el principio de la transparencia administrativa y, por extensión, en el de la publicidad administrativa, todos ellos entendidos en un sentido amplio, los cuales se pueden deducir de ciertas normas fundamentales previstas en la Constitución Política, a saber: el carácter republicano de nuestro gobierno democrático (art. 4°), lo que supone un régimen político basado en la igualdad jurídica de todas las personas, en el que las autoridades desempeñan los cargos públicos temporalmente, en tanto dure su buen comportamiento y en virtud de una delegación que les hace el soberano popular, el cual puede siempre exigirles responsabilidad por sus actos en el ejercicio de las funciones delegadas; la vigencia de un Estado de Derecho (arts. 6° y 7°), que supone que el gobierno está sujeto a la juridicidad en su origen, actuación y atribuciones; y su relación con la libertad de opinión e información (art. 19 N° 12), que permite especialmente a las personas expresar libremente sus ideas acerca del buen gobierno e informarse sobre los asuntos de interés general y particular4 5 .
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En esta perspectiva, la comunidad jurídica saludó entusiastamente la publicación de la ley N° 19.653, en el Diario Oficial N° 36.538, de 14 de diciembre de 1999, sobre Probidad Administrativa Aplicable a los Órganos de la Administración del Estado, cuyo art. 1° modificó extensamente la ley N° 18.575, ley orgánica constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado e incorporó a esta última ley el mentado principio de la publicidad de los actos administrativos emanados de los órganos de la Administración del Estado y de los documentos que les sirven de sustento o complemento directo y esencial, en dos disposiciones legales, a saber: el art. 3° inc. 2°, que señaló: "La Administración del Estado deberá observar los principios de probidad, transparencia y publicidad administrativas" y el art. 11 bis inc. 3°, que preceptuó: "Son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirven de sustento o complemento directo y esencial". La adopción de este principio constituyó el colofón de la consagración a nivel legal orgánico-constitucional, en la misma oportunidad, de los principios de la probidad y transparencia administrativas, en los arts. 3° inc. 2°, 11 bis incs. 1° y 2° y 52 y sgtes. de la ley N° 18.575. En cumplimiento de la Disposición Transitoria 4 de la ley N° 19.653, el Presidente de la República dictó el DFL. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial N° 37.113, de 17 de noviembre de 2001, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, en el cual el citado art. 11 bis pasó a ser el art. 13 de la ley orgánica constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado6.
Con todo, este entusiasmo inicial se vio atemperado por la peculiar y defectuosa regulación sobre el secreto administrativo adoptada por la misma ley N° 19.653, la que dejó entregada a la Administración una amplia latitud para denegar el acceso de las personas a la información administrativa mediante la dictación de un reglamento, y en el último tiempo ha sido substituido por una profunda inquietud sobre la comprensión y compromiso normativo de parte de nuestros poderes públicos, para llevar a efecto los valores subyacentes a las normas constitucionales referidas supra, al publicarse una ley ordinaria que amplía en forma inconstitucional el campo del secreto administrativo, como es el caso de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.
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En este sentido, este artículo efectuará una revisión de los antecedentes relativos al establecimiento del principio de publicidad de los actos administrativos de los órganos de la Administración en nuestro derecho y de algunos de los diversos vicios de inconstitucionalidad que es dable advertir en la normativa jurídica dictada recientemente sobre la materia, esto es, desde diciembre de 1999 a la fecha.
Para ello, este artículo consta de ocho secciones, incluidas esta Introducción y las Conclusiones, las que, prescindiendo de estas dos últimas, tratan acerca de algunos antecedentes nacionales en materia de acceso a la información administrativa, las instituciones incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico mediante la dictación de la ley de probidad, la situación particular de la ley y el reglamento en materia de denegación de acceso a los actos e información administrativa, el posterior reglamento sobre secreto o reserva de los actos e información administrativa, la modificación tácita pretendida introducir mediante la ley N 19.880 al ordenamiento jurídico vigente y algunas reflexiones finales que esta temática sugiere a los autores, respectivamente, los que son desarrollados infra en las secciones II, III, IV, V y VI.
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La preocupación por el acceso a la información administrativa no es algo de reciente data en nuestro derecho. El enfoque tradicional se centró en la relación de aquél con el derecho de petición y, más recientemente, con la participación ciudadana en materias medioambientales, respecto de lo cual existen normas legales expresas y jurisprudencia administrativa7. En los últimos años el énfasis se ha dado respecto de su conexión con la efectiva vigencia de la libertad de opinión e información en un sistema democrático-constitucional, enfoque que se ha extendido, además, hacia su funcionalidad para la existencia de una organización administrativa escrutinizable por la comunidad y sujeta a la juridicidad8. Es desde este punto de vista en que se puede entender el énfasis dado al mismo en la última década por nuestro derecho.
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Refiriéndonos a algunos antecedentes nacionales recientes, podemos señalar que mediante el DS. N° 423, de 5 de abril de 1994, del Ministerio de Interior, publicado en el Diario Oficial N° 34.482, de 18 de abril de 1994, dictado por el Presidente de la República Sr. Eduardo Frei Ruiz-Tagle, el gobierno creó la Comisión Nacional de Ética Pública, que fue un organismo asesor cuyo objeto era constituir una "instancia de estudio y elaboración de propuestas de políticas públicas e iniciativas legales que...
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