¿Activismo judicial en la obtención de cobertura adicional para enfermedades catastróficas?. Análisis jurisprudencial 2006 – 2009
| Autor | Miryan Henriquez Viñas |
| Cargo | Profesora Derecho Constitucional. Universidad de Talca-Chile. mihenriquez@utalca.cl |
| Páginas | 401-423 |
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Es frecuente identificar1 en el discurso académico actual la afirmación de que la constitucionalización del derecho abona el camino a la proliferación del activismo judicial, principalmente por la potencialidad expansiva, vía interpretación, de los derechos fundamentales. En este sentido, se suele sostener que la sobreinterpretación judicial del contenido y alcance de los derechos constitucionalizados desvirtúa las relaciones jurídicas fundadas en las normas legales o en la autonomía de la voluntad.
A nuestro juicio, y en términos generales, el activismo judicial puede manifestarse en un sentido fuerte y en un sentido moderado. El activismo judicial en sentido fuerte se produce cuando los tribunales, intencionadamente y destacando la importancia del derecho protegido, fallan a favor de aquél prescindiendo de lo dispuesto por las normas vigentes. Ello, a su vez, puede concretarse en dos casos: uno, en el que se atribuyan garantías al derecho fundamental no expresamente reconocidas por el derecho vigente; y otro, en el cual al derecho se le asigne un contenido más amplio que aquél consagrado positivamente. El activismo judicial en sentido moderado se produce cuando los tribunales, intencionadamente y destacando la importancia del derecho protegido, fallan en su favor de forma indirecta, protegiéndolo mediante la expansión del contenido de otros derechos fundamentales relacionados o no.
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En ambos casos, tanto la intencionalidad del fallo y su manifestación expresa resultan esenciales para hablar de activismo judicial. De lo contrario, sólo estaremos ante meros avatares judiciales y no ante un movimiento ideológico.
Con el fin de constatar la efectividad de las afirmaciones previas respecto de un derecho fundamental en particular se ha escogido para este trabajo el derecho a la protección de la salud, previsto en la Constitución en el artículo 19 Nº 9, y que se caracteriza por una consagración escueta de su contenido y amparo. Así, respecto de su contenido la disposición constitucional expresa:
“La Constitución asegura a todas las personas. 9) El derecho a la protección de la salud. El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de la rehabilitación del individuo. Le corresponderá asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud. Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea este estatal o privado”.
A su vez, respecto de su amparo, el artículo 20, que contempla el recurso de protección, sólo garantiza al titular la facultad para elegir entre el sistema estatal o privado de salud y en los siguientes términos:
“El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1.º, 2.º, 3.º inciso cuarto, 4.º, 5.º, 6.º, 9º inciso final , 11.º, 12.º, 13.º, 15.º, 16.º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º y 25.º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes (…)” 2 .
De esta forma, el presente estudio se circunscribirá a: a) un análisis estrictamente jurisprudencial; b) fallos recaídos en recursos de protección interpuestos ante las Cortes de Apelaciones respectivas y respecto de los cuales se haya dictado, en segunda instancia, sentencia por la Corte Suprema; c) acciones interpuestas por la negativa de las Isapres a brindar una cobertura adicional a sus afiliados para enfermedades catastróficas; d) al período 2006-2009, esto último por haberse iniciado en el año 2005 la llamada “reforma de Salud”, que comprendió esencialmente la dictación de la ley de Autoridad Sanitaria y la ley de Garantías Explícitas en Salud (AUGE).
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De conformidad con lo señalado previamente, estaríamos frente a un caso de activismo judicial fuerte si las Cortes acogieran recursos de protección basados en la vulneración del derecho a la protección de la salud, del artículo 19 Nº 9 de la Constitución, a pesar de no encontrarse este derecho amparado por el recurso de protección, salvo respecto de la facultad para elegir entre el sistema estatal o privado de salud. Asimismo, sería un caso de activismo judicial fuerte el que las Cortes ampliaran el contenido del derecho a la protección de la salud, por vía interpretativa, contra texto expreso constitucional.
Del análisis de la jurisprudencia sobre solicitudes de cobertura adicional para enfermedades catastróficas, a las que las Isapres por distintos motivos se niegan o rechazan prestar, se puede observar que generalmente los recurrentes no invocan el derecho a la protección de la salud al momento de interponer la acción de protección, sino que accionan en virtud de la supuesta vulneración de derechos como a la vida y a la integridad física y psíquica (artículo 19 Nº 1) y principalmente el derecho de propiedad (artículo 19 Nº 24), ambos amparados por el recurso de protección.
Por otra parte, podemos afirmar con base en la jurisprudencia analizada que los tribunales superiores de justicia chilenos no han fallado en contra de lo dispuesto por el artículo 20 que excluye de su amparo el derecho a la protección de la salud cuando de coberturas adicionales para enfermedades catastróficas se trata. Por tanto, tampoco se ha dado la ocasión para que en sede de protección las Cortes hayan ampliado el contenido del derecho con miras a su amparo. Es decir, no se constata el activismo judicial en sentido fuerte en el ámbito de las referidas coberturas.
Da cuenta de lo afirmado el caso Juan Parra con Hospital Carlos Van Buren y otro, toda vez que la Corte de Apelaciones de Valparaíso se refirió a la improcedencia de la acción de protección en virtud del derecho a la protección de la salud3. El caso se trata de una persona, Juan parra Munizaga, quien sufre una condición de salud denominada “transexualismo” y solicita se ordene al hospital recurrido que le proporcione gratuita e íntegramente una cirugía de reconstrucción genital llamada genitoplastía feminizante, con el doctor urólogo Guillermo Mac Millan y en los recintos de dicho establecimiento, alegando que la negativa ilegal y arbitraria del referido Hospital, que en otras ocasiones ha practicado tal operación, vulnera su derecho a la vida, a la integridad física, psíquica y su derecho a la salud.
La Corte de Apelaciones de Valparaíso es enfática en rechazar el recurso de protección incoado por la vulneración del derecho a la protección de la salud, quePage 404 como ya dijimos no se encuentra amparado por dicho arbitrio, y reflexiona que una decisión pro protección del derecho a la salud podría dar lugar a la interposición de un sinnúmero de acciones de este tipo, lo que no es compatible con su naturaleza y carácter. En este sentido el considerando tercero de la sentencia expresó:
“Que en relación con la primera de las garantías invocadas, esto es, el derecho a la salud la norma del artículo 20 de la Constitución Política de la República, menciona como garantías protegidas el artículo 9º, inciso final. Que esta última disposición se refiere a que cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado. En consecuencia, de lo anterior se desprende que la dispensa constitucional sólo se extiende a un aspecto muy limitado relacionado con el derecho a la salud en general, cual es la elección del usuario al sistema que desee incorporarse, por lo que el resto de las cuestiones, tratado extensamente en los cuatro primeros incisos del referido número, no hace aplicable la posible acción constitucional vía recurso de protección. Que en cuanto al tenor del recurso que se conoce, resulta evidente que el mismo apunta a cuestiones tratadas en los primeros cuatro incisos del número 9º del artículo 19 de la Constitución, por lo que por esa sola razón, esta acción constitucional será rechazada en cuanto a la garantía ya referida, por no encontrarse incorporada en las garantía reclamables del artículo 20 de dicho texto. Que la conclusión anterior, además, se condice con la extensión de la naturaleza de la garantía mencionada, pues resulta evidente que cualquiera; circunstancia que podría involucrar a un sujeto relacionado con ella, podría dar motivo a una cantidad indiscriminada de recursos y totalmente contraria a un conocimiento racional y equilibrado de las acciones de este carácter” .
Estaríamos frente a un caso de activismo judicial moderado si el fallo de las Cortes no contradice la Constitución, si no que se sobreinterpretan otros derechos, tales como el derecho a la vida y el derecho de propiedad, para brindar protección al derecho a la salud.
Respecto de la situación particular en análisis, esto es, la...
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