Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de marzo del 2002. Bellsouth Comunicaciones S.A. con Contralor General de la República (recurso de protección)
| Autor | Eduardo Soto Kloss |
| Páginas | 191-200 |
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LA CORTE
Vistos* y teniendo presente:
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) Que la empresa Bellsouth Comunicaciones S.A. recurre de protección en contra del señor Contralor General de la República, don Arturo Aylwin Azócar, por los actos arbitrarios e ilegales en que incurrió al emitir el Dictamen Nº 38.144, de 16 de octubre de 2001, concluyendo que la empresa Smartcom S.A. debía continuar dentro del concurso público para el Otorgamiento de Concesiones de Servicio Público de Telefonía Móvil.
Señala que la Subsecretaría de Telecomunicaciones, a cargo del concurso, excluyó a Smartcom S.A. por haber infringido las bases que lo regían, al no cumplir sus boletas de garantía de seriedad de la oferta con las exigencias contenidas en tales bases. Para ello, dicha Subsecretaría dictó el Ord. Circular Nº 1357, de 6 de agosto de 2001, por el que formuló reparos a las solicitudes de Smartcom S.A., y, luego de recibir los descargos, el Ord. Circular Nº 1510, de 6 de septiembre de 2001, resolviendo que el reparo consistente en que “la boleta de garantía de seriedad de la solicitud, incluida en el sobre S1, no es pagadera a la vista”, no fue desvirtuado, por lo que excluyó a Smartcom S.A. del concurso en referencia.
La empresa Smartcom S.A. reclamó ante el señor Contralor General de la República, solicitándole que dejara sin efecto la decisión de la Subtel. Dicho reclamo fue acogido por el ente contralor, apartándose de toda su anterior jurisprudencia sobre esta materia y obviando la práctica habitual; para ello, emitió el Dictamen Nº 38144, que motiva el recurso, el cual dejó sin efecto el Ord. Circular Nº 1357 y el Ord. Circular Nº 1510, reinsertando a Smartcom dentro del concurso.
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) Que el recurrente estima que lo actuado por el Contralor sería ilegal y arbitrario, pues las bases exigían acompañar, como garantía de seriedad de cada postulación, boletas bancarias de garantía pagaderas a la vista, lo que consta del artículo 16 de las bases del concurso y de las respuestas a las consultas números 23 y 86, las que se consideraban parte integrante de las bases; mientras que Smartcom S.A. no cumplió con la exigencia de las bases, desde que las boletas de garantía acompañadas a su solicitud no eran pagaderas a la vista sino que a plazo, razón por la cual lo decidido por la Subsecretaría de Telecomunicaciones al excluir a esa empresa del concurso se habría ajustado a derecho.
El dictamen del señor Contralor es ilegal, pues vulnera el artículo 7º de la Constitución Política de la República, las normas que rigen la actividad económica de Bellsouth Comunicaciones S.A., y el artículo octavo de la Ley 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado; y arbitrario, porque no respeta la legislación que regula la telefonía móvil, ejerciendo el señor Contralor indebidamente una potestad invalidatoria, contrariando toda su jurisprudencia.
Se infringe el artículo 7º de la Carta Fundamental por cuanto, correspondiéndole al Contralor la interpretación admiPage 192nistrativa del derecho aplicable a la administración, no puede, mediante esa interpretación, alterar las normas legales y reglamentarias que regulan su actuación, ni menos violarlas, como en la especie; lo que habría ocurrido, pues el señor Contralor alteró las normas legales y reglamentarias que regulan el acceso a la actividad de la telefonía móvil, por cuanto habría modificado el procedimiento licitatorio concursal, como consecuencia de lo cual se incorpora al postulante –Smartcom S.A.–, que no cumplía con los requisitos del mismo.
También se habría infringido la Ley General de Telecomunicaciones –artículos 2º, 6º, 8º y 13C– y el Decreto Supremo Nº 412 de 1995, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, porque reincorporan a Smartcom S.A. al concurso público, por la vía que lo hace el recurrido, importaría transgredir las reglas y procedimientos que dichas normas legales y reglamentarias establecen para otorgar las concesiones licitadas a través del concurso.
Dicho dictamen sería además ilegal, por cuanto infringiría el artículo 8º de la Ley de Bases, según el cual “los procedimientos administrativos deben ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos”, pues habría impuesto una nueva solemnidad, consistente en exigir una Resolución Exenta para incorporar a las bases las respuestas a las consultas, la que no es exigida por la ley, ni el reglamento, ni las bases del concurso.
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) Que en cuanto a la arbitrariedad, considera que ella está presente en el dictamen del señor Contralor al reincorporar al concurso público al postulante que no cumplió las exigencias que reglaban el proceso, pues ha prescindido de las normas que regulan la actividad económica de la telefonía móvil. En tal sentido, argumenta que resulta inaceptable que las bases administrativas y/o sus aclaraciones se interpreten caprichosamente en función de los intereses de uno de los postulantes del concurso, con el solo objeto de favorecerlo y/o privilegiarlo; especialmente si se tiene
en consideración que el postulante indebidamente favorecido conocía cabalmente la exigencia omitida –que las boletas de garantía de seriedad de su postulación fueran pagaderas a la vista.
Por otra parte, también sería arbitrario el dictamen cuestionado, al haber vulnerado toda la anterior jurisprudencia de la Contraloría General de la República; ya que de conformidad a ella, los principios rectores que rigen los concursos de esta naturaleza son los de sujeción estricta a las bases y el de igualdad de los participantes. Al efecto cita diversos dictámenes que confirman este criterio, siendo uno de los últimos el Nº 017185/00 que establece que “…son las bases administrativas, las aclaraciones, las especificaciones técnicas, etc., las que establecen los requisitos de fondo y forma que deben reunir todos los proponentes. En estas condiciones admitir que un licitante no cumpla con la exigencia de la presentación de un documento expresamente solicitado, en circunstancias que los demás postulantes lo han hecho, constituiría una infracción al principio mencionado y una discriminación arbitraria que permitiría la intromisión de elementos subjetivos en la adjudicación de las propuestas”. Los referidos principios, según el recurso, habrían sido vulnerados por el dictamen de que se trata, pues las bases del concurso, dentro de las cuales se incluían las respuestas a las consultas, que tenían por objeto precisarlas, imponían expresamente la exigencia de acompañar a las respectivas solicitudes boletas de garantía de seriedad de las postulaciones que fueran pagaderas a la vista, no obstante lo cual reinsertó a Smartcom S.A. dentro del concurso, sin que cumpliera ésta con dicho requisito.
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) Que Bellsouth Comunicaciones S.A. sostiene en su recurso que las antedichas ilegalidades y arbitrariedades contravienen abiertamente las garantías o derechos constitucionales establecidos en los numerales 2 inciso 2º, 21 y 22 del artículo 19 de la Carta Fundamental.
Así, estima que permitir que un participante en un concurso público que maniPage 193fiestamente incumple con las exigencias del mismo, como lo ha hecho Smartcom S.A. al no acompañar boletas de garantía que sean pagaderas a la vista, pueda seguir participando en tal proceso de selección, infringe el inciso 2º del número 2 del artículo 19, por cuanto se deja de aplicar las bases a tal concursante, en circunstancias que es imperativo aplicarlas en forma igualitario a todos los postulantes. Quedaría roto el principio de igualdad que debe imperar en estos procesos, estableciéndose diferencias arbitrarias que privilegian indebidamente a uno de los concursantes en desmedro de los otros.
Se vulneraría el derecho constitucional estatuido en el Nº 21 del artículo 19 de la Constitución Política, porque al mantenerse indebidamente a Smartcom S.A. dentro del concurso público, se obstaculizaría la legítima posibilidad del recurrente en orden a ampliar la cobertura de su actividad económica concreta. En este sentido, según la recurrente, al haber alterado el recurrido las normas que regulan el acceso a la actividad económica de la telefonía móvil, permitiendo que participe en el concurso quien no dio cumplimiento a las bases que lo regían, se habría obstaculizado indebidamente el desarrollo de su actividad económica.
Por último, se considera infringida la garantía del Nº 22 del artículo 19 ya citado, desde que discrimina...
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