Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de agosto de 1996. Bustos Maldonado, Israel con Instituto de Desarrollo Agropecuario y otro (recurso de protección)
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Confirmada por la Corte Suprema el 12.3.1998 (Rol 3451), con declaración que la destrucción de las obras dispuestas será ordenada por la autoridad correspondiente.
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LA CORTE
Vistos:
Don Israel Bustos Maldonado, agricultor, Rut 2.287.827-1, domiciliado en sitio 14 del proyecto de parcelación La Patagüilla, camino Santa Inés a María Pinto, comuna de Curacaví, implora a fs. 12 la protección de esta Corte ante el acto que imputa al Instituto de Desarrollo Agropecuario (INDAP), a la Comisión Nacional de Riego y a la Oficina Metropolitana Regional de Riego, consistente en la construcción de una compuerta en un canal que lleva aguas de derrame del canal Las Mercedes, enfrente del deslinde del inmueble de su domicilio, obra que en su concepto es ilegal porque no cuenta con la autorización de la dirección de obras de la I. Municipalidad de Melipilla y afecta los derechos de los acápites 8º, 9º y 24º del artículo 19 de la Constitución Política. Concluye pidiendo se ponga término a la referida construcción.
Adjunta los documentos de fs. 1 y 10. Informando a fs. 110 el señor secretario ejecutivo de la Comisión Nacional de Riego, don Ernesto Schulbach Bórquez y sobre la base de los instrumentos que acompaña desde la fs. 23 hasta la fs. 109, expresa, en síntesis, que la Comunidad de Aguas No Organizada Canal El Ajial Norte 2 obtuvo una bonificación de UF. 691,34 en el concurso Nº 64 de la Ley Nº 18.450, con el proyecto "Reparación del Canal El Ajial Norte 2 y construcción de obras de distribución extrapredial" acogido al convenio INDAP-FOSIS; que la premiación correspondiente se hizo mediante la Resolución Nº 04 de 6 abril de 1994; que la Contraloría General de la República tomó razón de ese acto administrativo el 9 de mayo del mismo año; que se extendió el certificado de bonificación correspondiente; que una vez que la Comisión Nacional de Riego efectúe la recepción definitiva de la obra, ordenará a la Tesorería General de la República el pago respectivo; y que no ha transgredido el artículo 19 de la Constitución Política.
Sobre la base de la carpeta de antecedentes custodiada según constancia de fs.Page 31115 vta., el señor director regional de riego señor Sergio Zenteno Bruna manifestó a fs. 114 parte de lo que recién se reseñó y agregó que el certificado de bonificación a que antes se aludió lleva el Nº 1953 y es de fecha 23 de mayo de 1994; que conjuntamente con el Servicio Agrícola y Ganadero la dirección regional inspeccionará los trabajos de modo que se lleven a cabo conforme a lo aprobado; que la empresa constructora se llama Conal Ltda.; y que la obtención de los permisos o autorizaciones pertinentes son de exclusiva incumbencia de los beneficiarios y de la empresa constructora.
En su informe de fs. 126 expone el director nacional del Instituto de Desarrollo Agropecuario, señor Luis Marambio Canales, que carece de legitimidad pasiva por cuanto no es parte en el contrato suscrito entre la Comunidad de Aguas Ajial Norte 2 y la constructora Conal Ltda., convenio que ese organismo solamente está encargado de supervigilar, a la vez que pagar y cautelar los fondos públicos destinados al proyecto sobre el que recae. Niega que las aguas hayan de estacionarse formando poza o laguna, por cuanto ellas escurrirían por la parte inferior de las compuertas y por la tubería bajo el camino. Rechaza la posibilidad de anegamiento o derrame por exceso de agua acumulada, pues correrán un metro bajo el nivel del camino, en tanto la propiedad del recurrente está por sobre el nivel del mismo. Desconoce la afectación de la napa freática, así como las secuelas de filtración y humedades, toda vez que se eligió un sitio con terreno vegetal consolidado y colmatado con el tiempo, lo que, por lo demás, se evidencia con la instalación de otra compuerta a metros de la proyectada, la que en cincuenta años no ha generado problemas. Cuanto al sobrepasamiento del puente por el que el demandante accede a lo suyo, expresa el informante que varias veces ha sido superado por el nivel de las aguas, lo que ahora tendrá menor posibilidad de ocurrencia por el ensanchamiento del cauce y por el retiro de las compuertas en invierno. Reconoce que la falta de permiso de parte de la autoridad correspondiente ha impedido abrir el camino para el paso del sifón. Añade que en la aprobación de los proyectos se tiene en consideración el impacto ambiental.
Aparejó a esa vista las piezas de fs. 117 y 121.
Entre fs. 134 y 141 se registran reproducciones fotográficas del sitio de la programada obra.
A fs. 142 y 143, análisis bacteriológico de muestras de agua que se dicen extraídas de un efluente del Canal Las Mercedes, Camino Santa Inés -1 km. María Pinto.
El director regional metropolitano del Instituto de Desarrollo Agropecuario, señor Claudio Termicier González, vuelve en su informe de fs. 149 sobre conceptos desarrollados en los vistos de los demás demandados, que ya han sido resumidos. Sostiene, sin embargo, que a petición del ingeniero inspector de la obra, señor Francisco Basaure, la Comisión de Riego accedió a modificar el diseño aprobado, para elevar dos compuertas "con el fin de evitar cualquier imprevisto que pudiese afectar el predio del señor Israel Bustos Maldonado" (fs. 150 y 151). Asimismo, expresa que la contaminación resultante en ningún caso sería producto de la obra sino "de exclusiva responsabilidad del propietario de aguas arriba del canal, el que vierte los desechos de su lechería a este cauce" (fs. 150). Agrega que dada la condición de suelo franco-limo-arcilloso, no se pone en riesgo a las fundaciones de la vivienda del actor, más aún si se considera que la influencia de las aguas en la permeabilidad del terreno no sobrepasa el límite de los seis metros. Insiste en que para el ducto que cruza la vía, se solicitó la autorización del caso a la Dirección de Vialidad de Melipilla.
Del informe recabado a fs. 153 a la Comunidad El Ajial Norte 2 de Curacaví, que se lee a fs. 162, fluye que la Dirección de Vialidad no ha otorgado -al menos a su fecha, 12 de enero de 1996- el permiso para cruzar con el ducto por debajo...
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