Colusión de empresas de oxígeno: ¿Cuánta evidencia es suficiente?
| Autor | Juan José Romero Guzmán |
| Cargo | Profesor Facultad de Derecho. Universidad Católica de Chile |
| Páginas | 350-412 |
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COLUSIÓN DE EMPRESAS DE OXÍGENO: ¿CUÁNTA EVIDENCIA ES SUFICIENTE?
Colusión de empresas de oxígeno:
¿Cuánta evidencia es suficiente?
JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN
Profesor Facultad de Derecho, Universidad Católica de Chile
RESUMEN
El artículo examina la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
revocada por la Corte Suprema, en virtud de la cual se condena a cuatro empresas
de coludirse frente a una licitación para la provisión de oxígeno a hospitales
públicos. Luego de desestimarse por falta de pruebas, la acusación de práctica
concertada para el reparto de mercado, se llega a la condena por la existencia de
colusión frente al proceso de licitación atendiendo a indicios y presunciones deri-
vadas del comportamiento de estas empresas y de la estructura de la industria. Este
trabajo intenta explicar cuál debiera ser el estándar de prueba más allá del cual
sería admisible sancionar casos como el estudiado. Para tal propósito, se distingue
según el carácter civil, administrativo y penal del caso, lo cual derivaría en la
utilización de un estándar probatorio distinto según la probabilidad o fortaleza de
la convicción. Así, se estima que no basta para sancionar que la tesis de colusión
sea plausible o, incluso, más probable que improbable. El grado de convicción
debiera ser mayor, aun cuando se plantee que no lo suficiente como para aplicar el
estándar típicamente criminal basado en que no exista una duda razonable. Dada
la alta exigencia probatoria sugerida y considerando el peligro que para la socie-
dad revisten los carteles, se sugiere aprovechar las buenas prácticas de otros paí-
ses, adoptando un programa de inmunidad
(leniency)
y otorgando facultades de
registro e incautación de documentos e intercepción de comunicaciones. Aunque
sea a través de evidencia circunstancial o indirecta, la prueba de la existencia de
contacto o comunicación (ni siquiera de entendimiento o acuerdo) entre las empre-
sas es clave. En nuestra opinión, la ausencia de tal evidencia debilitó el caso.
SUMARIO
I. Introducción. II. La sentencia a comentar. III. ¿Cuáles son, en términos específi-
cos, las infracciones imputadas? – ¿Cuál es el sustento legal? IV. ¿A qué se está
haciendo referencia con la expresión “acuerdos expresos o tácitos entre agentes
económicos, o las prácticas concertadas entre ellos”? – Noción de práctica concer-
tada. V. El mercado oligopólico relevante y el problema de la interdependencia. –
¿Es una acción (tácitamente) concertada lo mismo que una acción interdependiente
en un mercado oligopólico? VI. ¿Cómo reconocer la existencia de una práctica
concertada o cartel? VII. Conductas sospechosas de colusión o concertación en
procesos de licitación. VIII. ¿En qué ha consistido la evidencia desplegada? 8.1 La
evidencia desplegada sobre la alegación de concertación para repartirse el merca-
do. 8.2 La evidencia del TDLC para concluir que ha existido una acción concertada
de las empresas de oxígeno frente a la licitación. IX. ¿Es el estándar de prueba
utilizado por el TDLC suficiente para acreditar una concertación en la licitación?
(A) Se habría alterado el peso de la prueba. – ¿Son erradas las apreciaciones
vertidas por la FNE y el TDLC? (B) Se habría infringido el estándar mínimo de
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SENTENCIAS DESTACADAS 2006
apreciación de la prueba. ¿Cuál debiera ser el estándar de prueba exigible para
casos de prácticas concertadas entre competidores? Despenalización y estándar de
prueba. El fallo de la Corte Suprema. X. La eficiencia de los hospitales públicos, las
licitaciones del sector público y la competencia. XI. Chile y el combate contra los
carteles duros: algunas herramientas que se echan de menos. 11.1 Programas de
inmunidad. 11.2 Facultades de registro e incautación de documentos e intercep-
ción de comunicaciones. XII. ¿Hasta qué punto la redacción de los tipos infraccio-
nales de la ley chilena constituye una limitación al combate contra los carteles
duros? XIII. Síntesis y conclusiones. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El caso en el que se discutió sobre la colusión de las empresas de
oxígeno en el mercado hospitalario público, debe ser uno de los
más importantes que han tenido lugar bajo la actual institucionali-
dad de libre competencia. Debe ser el primero en que se ha intenta-
do probar la existencia de un cartel, utilizando de forma tan exten-
dida y profunda una evidencia de carácter circunstancial o basada
en la apreciación conjunta de variados indicios –prueba indiciaria–.
Asimismo, la relevancia del caso se ve respaldada por recaer en una
industria con una larga historia de sospechas, fundadas o no, sobre
comportamientos anticompetitivos de sus proveedores y en que los
potenciales efectos de su buen o mal comportamiento impactan en
un sector altamente sensible como el de los hospitales públicos. Su
significancia se entiende, igualmente, si se considera que el caso es
uno sobre carteles duros, de lo más grave en materia de libre com-
petencia. De hecho, se trata de uno de los tópicos más recurrentes y
abordados en foros internacionales especializados. A mayor abun-
damiento, se trata de un caso en donde la Corte Suprema revocó la
sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, lo que
es de suyo poco común. Finalmente, en lo que a la importancia se
refiere, no puede dejar de destacarse el esfuerzo encomiable de los
actores –la FNE, empresas, TDLC y la CS– por desplegar sus eviden-
cias y argumentos, los cuales dieron lugar a un expediente de alre-
dedor de dos mil quinientas fojas que, más allá de su número, dejan
en evidencia la actual profesionalización y buen desarrollo en la
resolución de los casos de libre competencia.
Son variados los temas que se abordan en este trabajo. Sin embargo,
el punto neurálgico del mismo versa sobre la pregunta contenida en
el título de este artículo. En efecto, nos preguntamos si hubo evi-
dencia suficiente para acreditar la existencia de una colusión y la
respuesta es que no la hubo. Pero dicha conclusión no se funda en
la línea de pensamiento o argumentación elaborada por la CS –de
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COLUSIÓN DE EMPRESAS DE OXÍGENO: ¿CUÁNTA EVIDENCIA ES SUFICIENTE?
cuyo fallo se critica, precisamente, la ausencia de una– ni necesa-
riamente de lo que pueda haberse manifestado en el fallo de mino-
ría o en la posición de las empresas. Lo que intenta explicarse es
cuál debiera ser el estándar de prueba más allá del cual sería admi-
sible sancionar casos como el estudiado. Para tal propósito se dis-
tingue según el carácter civil, administrativo y penal del caso, lo
cual derivaría en la utilización de un estándar probatorio distinto
según la probabilidad o fortaleza de la convicción. Así, se estima
que no basta para sancionar que la tesis de colusión sea plausible o,
incluso, más probable que improbable. El grado de convicción de-
biera ser mayor, aun cuando se plantee que no lo suficiente como
para aplicar el estándar típicamente criminal basado en que no
exista una duda razonable.
Este trabajo intenta, sobre la base del análisis de un caso particular,
hacer un paseo por diferentes temas o subtemas a que nos convoca
el tópico de la colusión o los carteles. En términos generales, este
artículo se distribuye, temáticamente, en tres grandes partes. Una
primera destinada a describir, en general, el marco o panorama
característico cuando se habla, tanto jurídica como económicamen-
te, de prácticas concertadas entre competidores o carteles. Una se-
gunda, y más importante, centrada en el caso objeto de estudio y en
donde se muestra la evidencia y argumentación desplegada, así
como nuestra valoración sobre el particular, punto a partir del cual
se intenta sugerir un marco analítico distinto al utilizado y esbozado
por los diferentes actores que se han pronunciado en el caso. El
tercer y último bloque aspira, bajo una mirada de futuro, a destacar
la necesidad de ciertas herramientas para la persecución de los
carteles así como la relevancia de cierta discusión teórica sobre la
actual ley.
Específicamente, el trabajo se inicia con la identificación de la sen-
tencia a comentar, estableciendo, posteriormente, cuáles son las
infracciones imputadas y su sustento legal. Se analiza, después, el
sentido y alcance de la expresión legal “acuerdos expresos o tácitos
entre agentes económicos, o las prácticas concertadas entre ellos”.
Para tal efecto, se hace acopio de la jurisprudencia y doctrina euro-
pea y norteamericana, intentándose, además, realizar una síntesis
del estado de la cuestión sobre la materia, incluyéndose, para tal
efecto, el tema de los mercados oligopólicos y el problema de la
interdependencia. Más adelante se pretende familiarizar al lector ya
no con la dimensión jurídico-teórica relevante, sino también con
aquellos signos que permiten reconocer la existencia de una prácti-
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