La comunicabilidad en el Derecho penal chileno a partir de su interpretación práctica. Mirada crítica a su formulación como 'principio del Derecho - Núm. 49, Diciembre 2017 - Revista de Derecho - Libros y Revistas - VLEX 726613493

La comunicabilidad en el Derecho penal chileno a partir de su interpretación práctica. Mirada crítica a su formulación como 'principio del Derecho

Autor:Alejandro Andrés Leiva López
Cargo:Magíster en Derecho Penal. Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo. Dirección postal Avda. Plaza 700, Las Condes, Santiago, Chile
Páginas:219-253
RESUMEN

Se analiza el denominado principio de comunicabilidad en el Derecho penal chileno con particular atención a sus efectos, lo que se advierte especialmente a partir de un reciente fallo de la Corte Suprema que condena a los partícipes extraneus de un delito de fraude al Fisco como autores ejecutores. Se critica la consideración amplia de este supuesto principio, cuestionando tal cualidad y... (ver resumen completo)

 
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AbstrAct
The paper analyzes the principle
of communicability in Chilean criminal
law, especially from a recent conviction
verdict of the chilean Supreme
Court that erroneously condemns
the participants in a “staff member
crime” as direct perpetrators. The
article criticizes the principle category of
communicability and raises hypotheses
for its categorization as a rule.
Key words
Communicability – principles –
rules – special crimes – perpetrators
– participants.
* * El presente trabajo corresponde a la habilitación para obtener el grado de
Doctor en Derecho sustentado por la Beca Doctorado Nacional, Comisión Nacio-
nal de Investigación Cientíca y Tecnológica.
** Magíster en Derecho Penal. Profesor de Derecho Penal de la Facultad de
Derecho de la Universidad del Desarrollo. Dirección postal Avda. Plaza 700, Las
Condes, Santiago, Chile. Correo electrónico aleival@udd.cl
resumen
Se analiza el denominado pr in ci pio
de comunicabilidad en el Derecho penal
chileno con particular atención a sus
efectos, lo que se advierte especialmente
a partir de un reciente fallo de la Corte
Suprema que condena a los partícipes
extraneus de un delito de fraude al
Fisco como autores ejecutores. Se
critica la consideración amplia de este
supuesto pr in ci pi o, cuestionando tal
cualidad y proponiendo criterios para
su categorización como regla.
PAlAbrAs clAve
Comunicabilidad – principios –
reglas – delitos especiales – autoría,
participación.
Revista de Derecho
de la Ponticia Universidad Católica de Valparaíso
XLIX (Valparaíso, Chile, 2do semestre de 2017)
[pp. 219 - 253]
recibido el 18 de julio y AcePtAdo el 1 de diciembre de 2017
lA comunicAbilidAd en el derecho PenAl chileno
A PArtir de su interPretAción PrácticA. mirAdA
críticA A su formulAción comoPrinciPio del
derecho”*
[Communicability in chilean criminal law from their practical interpretation.
Critical view to its formulation as “principle of law”]
Alejandro leivA lóPez**
Universidad del Desarrollo
AlejAndro leivA lópez218 revistA de derecho XliX (2do semestre de 2017)
i. introducción
El llamado pr inc ip io de comunicabilidad en materia penal se suele
invocar para resolver problemas de imputación entre autores y partícipes
—en sentido estricto y aun amplio o in ter vin ien tes —, siendo un área
especialmente problemática para el Derecho penal la de los denominados
delitos especiales y, en particular, la determinación del título de castigo
aplicable a terceros o extraneus que no detentan la calidad especial exigida
en el tipo. En este sentido, coexisten diversas tesis sobre su alcance y
contenido.
Pese a su uso extendido, la calidad de pr in cip io del Derecho con
que se vincula a la comunicabilidad no ha sido cuestionada y en general
se le ha reconocido doctrinal y jurisprudencialmente, quizás de manera
inconsciente1, dicha cualidad, ampliándose indebidamente sus efectos.
Sin ir más lejos y en sentencia de 2015, la Corte Suprema2 —aplicando
la comunicabilidad como pr in cip io — condenó a los int er vin ie nte s
no funcionarios o extraneus de un delito de fraude al Fisco, como autores
ejecutores del mismo, sin reparar en las consecuencias de dicha cate-
gorización. En efecto, existen considerables aspectos que atender para
determinar la calidad de pr inc ip io de la comunicabilidad o su eventual
cualidad diversa e importantes efectos que de ello se derivan, entre otros,
determinar el sentido y alcance de la norma del Código donde se expresaría
la comunicabilidad —en especíco, el artículo 64—, con incidencia en
1 Así, véase novoA, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno, Parte General (Santia-
go, Editorial Jurídica de Chile, 1960), II, pp. 210 y ss.; etcheberry, Alfredo, Derecho
Penal. Parte General (3.ª edición, revisada y actualizada, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 1998), II, p. 81 y ss.; mAñAlich, Juan Pablo, ¿Discrecionalidad judicial en
la determinación de la pena en caso de concurrencia de circunstancias atenuantes
de la responsabilidad penal?, en Departamento de Estudios (Defensoría Penal Pública)
(2009), p. 11, nota 21. [visible en internet: http://www.biblio.dpp.cl/biblio/Data-
Bank/3767-2.pdf]; rodríguez collAo, Luis, El principio de comunicabilidad en el ámbito
de los delitos funcionarios, en Repositorio Digital del Fondo Nacional de Desarrollo Cientíco
y Tecnológico (2004), FONDECYT; [visible en internet: http://dspace2.conicyt.cl/
handle/10533/60566]; cury, Enrique, Derecho Penal. Parte General (2.ª ed., Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1992), II, pp. 229 y ss., este último quien se reere al
principio de la incomunicabilidad. Asimismo, lo catalogan como princi-
pi o: SCS, causa Rol N° 4513-2010, de fecha 16 de octubre de 2010; SCS, causa Rol
N° 9779-2010, de fecha 20 de abril de 2011; SCA de Talca, causa Rol N° 441-2016,
de fecha 11 de julio de 2016; SCA de Concepción, causa Rol N°152 de 2015, de
fecha 27 de marzo de 2015; SCA de Concepción, causa Rol N° 566-2010, de fecha
13 de diciembre de 2010; SCA de Valparaíso, causa Rol N° 1182-2013, de fecha 30
de septiembre de 2013.
2 scs, causa Rol N° 17014-2015 de fecha 17 de diciembre de 2015.
219La comunicabiLidad en eL derecho penaL chiLeno a partir de su interpretación práctica
la precisión de la participación para delitos especiales concretos y, con-
secuencialmente, la pena aplicable a cada uno de los autores y partícipes.
El examen de este sentido de la comunicabilidad parece adquirir mayor
importancia en la época actual, conocida por algunos como “la era de los
principios”3. Así, basta con revisar cómo se ha recurrido de manera cre-
ciente a la institución de los principios en la legislación nacional. Cuerpos
normativos e incluso códigos los han tipicado o positivado de manera
expresa.
Principios como el debido proceso, irretroactividad de la ley penal,
legalidad, inocencia, entre otros, se encuentran expresamente consagrados
en la Constitución Política de la República, en los artículos inaugurales
del Código Procesal Penal, o incluso en leyes especiales, donde la práctica
parece generalizada, al menos en el derecho nacional4.
Los principios jurídicos son cada vez más usados por los estudiosos
del Derecho y tribunales, tanto ordinarios como especiales —mírese solo
el caso del Tribunal Constitucional5—. Incluso los funcionarios de la Ad-
3 De manera reciente, la Universidad Alberto Hurtado organizó un seminario
denominado “La era de los principios”, un encuentro en el que importantes juristas
nacionales y extranjeros participaron y del cual surgió la obra Principios jurídicos, análi-
sis y crítica en la que se discuten varios de los temas que aquí revisaremos.
4 Véase, entre otros, el caso de la Ley N.° 19.968 que crea los tribunales de
familia, la que en su artículo 16 consagra expresamente el denominado principio
de interés superior del niño, el principio de no autoincriminación del
arculo 37, y los principios de igualdad, voluntariedad, confidencialidad
e i mp arc ia li dad asociados a las normas sobre mediación de los artículos 105 y
siguientes. Por su parte, la Ley N.° 20.084 sobre Responsabilidad Penal Adolescente
(RPA), recurre a la misma técnica, tipicando el denominado pr inc ip io d e se -
pa rac ión de los adolescentes privados de libertad respecto de la población penal
adulta, ello en el artículo 48. Y, como ejemplo paradigmático, el Código del Trabajo
que, consagra positivamente, entre otros, los principios de ig ual da d d e r em u-
ne ra cio ne s en tr e ho mbr es y m uj er es del artículo 62 bis; o el principio de
buena fe en la negociación colectiva del artículo 403.
5 V. gr., y en cuanto al principio de legalidad o reserva, véanse: STC, Rol N°
2990, de fecha 10 de enero de 2017; STC, Rol N° 2988, de fecha 29 de diciembre
de 2016; STC, Rol N° 3065, de fecha 27 de diciembre de 2016; STC, Rol N° 3091,
de fecha 27 de diciembre de 2016; STC, Rol N° 3035, de fecha 27 de diciembre de
2016; STC, Rol N° 3141, de fecha 27 de diciembre de 2016; STC, Rol N° 3008, de
fecha 27 de diciembre de 2016; STC, Rol N° 3052, de fecha 20 de diciembre de 2016;
STC, Rol N° 2881, de fecha 15 de diciembre de 2016; STC, Rol N° 2874, de fecha
15 de noviembre de 2016. En cuanto al principio de nullum crimen sine lege, entre otras:
STC, Rol N° 2953, de fecha 4 de octubre de 2016; STC, Rol N° 2922, de fecha 29 de
septiembre de 2016; STC, Rol N° 2744, de fecha 8 de octubre de 2015; STC, Rol N°
2673, de fecha 1 de octubre de 2015; STC, Rol N° 2648, de fecha 7 de septiembre
de 2015; STC, Rol N° 2615, de fecha 30 de octubre de 2014; STC, Rol N° 1973, de

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