El concepto de control en las operaciones de concentración. Un análisis sustantivo desde el Derecho Comunitario de la Unión Europea
| Autor | José Antonio Gagliano Silva |
| Cargo | Alumno de Derecho, Universidad de los Andes. Agradezco los comentarios y sugerencias realizadas por los académicos Manuel Bernet Páez y Rony Jara Amigo, también a la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes por incentivar y promover la investigación de sus alumnos |
I. INTRODUCCION. PRIMEROS ANTECEDENTES A TENER EN CUENTA
El derecho de la competencia a nivel global tiene por objeto principal proteger la economía de mercado[1]. Esto se traduce, en términos bastante genéricos, que sus propios actores puedan actuar de forma libre y autónoma, compitiendo entre sí para evitar situaciones reales (ya sean efectivas o eventuales) de concentración en los mercados, con el fin de proteger los distintos intereses que concurren pudiendo obtener, al final de cuentas, justicia.
Proteger la libre competencia tiene como primer punto de partida la identificación del bien jurídico para así poder encontrar los instrumentos a efectos de lograr su protección[2]. En este sentido, Valdés nos ilustra señalando que “la naturaleza del bien jurídico protegido conduce a establecer criterios de qué constituye peligro y qué constituye lesión del mismo, así como elementos para precisar cuándo se está frente a actos preparatorios y cuándo se está ante el inicio de la ejecución punible, es decir, tentativas versus consumaciones de las conductas ilícitas” (Valdés, 2006, p. 79). Por consiguiente, el derecho de la libre competencia tiene por objeto promover, incentivar y proteger su bien jurídico respectivo, a través de la identificación de las diversas conductas (actos o convenciones) y hechos que atentarían contra él para sancionarlas, regularlas o corregirlas.
Una de las maneras en que se podría afectar al bien jurídico protegido en comento, es a través de ciertas de las conductas o hechos que podrían producir un efecto positivo (promover) o negativo (atentar) a la libre competencia, dentro de éstas y en cualquiera de los dos efectos encontramos las denominadas operaciones de concentración[3].
Si bien las operaciones de concentración no son novedad en nuestro ordenamiento jurídico, sí lo es el nuevo tratamiento que se les da a éstas y que entra en vigencia con la última modificación a nuestro Decreto Ley 211 (en adelante “DL 211”). En concreto, la Ley Nº 20.945, que perfecciona el sistema de la libre competencia, logra llenar una falta de regulación y necesidad que existía en nuestro ordenamiento jurídico, agregando un nuevo título al DL 211 denominado “De las Operaciones de Concentración” y que trae a nuestro derecho de la competencia un sistema de notificación obligatoria[4], siempre y cuando se cumplan los respectivos requisitos que dispone la ley.
El art. 47[5] de nuestro DL 211 define a las operaciones de concentración contestando con esto varias interrogantes que existían antes de la Ley Nº 20.945. En este sentido, la disposición señala qué se entiende por operación de concentración, las vías o medios que pueden producirla y finalmente define el sujeto o entidad capaz de concentrarse. A mayor abundamiento, si observamos en su conjunto el art. 47 podemos darnos cuenta que el elemento central de una operación de concentración es el cese en la independencia, que será el resultado del control o influencia decisiva que pueda ejercer una entidad económica. Hemos dicho recientemente que nuestra nueva regulación contesta interrogantes, mas deja aún mayores[6]. El intento de nuestro legislador de poder regular de una forma más completa las operaciones de concentración terminó con conceptos bastante amplios que podrían, eventualmente, ser un peligro en nuestro ordenamiento jurídico y evitar modificaciones estructurales positivas en nuestros mercados.
Los elementos centrales que hemos señalado no han sido un invento de nuestros legisladores. De hecho, puede notarse en la historia fidedigna de la ley Nº 20.945 que el interés por regular esta materia viene dado en gran parte por superar deficiencias regulatorias en relación al derecho comparado[7]. Además, las modificaciones a nuestro DL 211 en esta materia vienen dadas por diversos estudios y recomendaciones[8] que tuvieron por fuente principal la experiencia y regulación en los países europeos, principalmente el Derecho Comunitario de la Unión Europea.
Dada la inseguridad jurídica que pueden producir los amplios términos utilizados por nuestro legislador en el art. 47 del D.L. 211; intentaremos realizar en la presente investigación un análisis de los elementos centrales que comprenden el concepto de concentración económica, principalmente sobre el concepto de control. Si bien existe actualmente un trabajo realizado por la Fiscalía Nacional Nacional Económica (Guía de la Competencia, 2017), consideramos que éste no es suficiente sustantivamente hablando y tampoco deja de ser tan amplio como nuestro legislador. Es por todo lo anterior, que a continuación intentaremos realizar un análisis sistemático de la materia, basado en en el concepto de control que, como podrá darse cuenta el lector, es el elemento central y omnicomprensivo de una concentración económica, tomando como principal referencia el Derecho Comunitario de la Unión Europea.
II. EL DERECHO COMUNITARIO DE LA UNION EUROPEA QUE REGULA LAS OPERACIONES DE CONCENTRACION. ALGUNAS CONSIDERACIONES.
Como acabamos de advertir, la presente investigación tiene como base principal una de las fuentes inspiradoras de nuestra actual regulación, tanto legal como administrativa[9], que es el Derecho Comunitario sobre la libre competencia en materia de operaciones de concentración[10]. Este sistema jurídico se compone de diversas normativas, dentro de éstas las más importantes a tener en consideración son: i) el “Reglamento (CE) Nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas”[11] de la Comunidad Europea (Reglamento comunitario de concentraciones), en adelante “el Reglamento” y; ii) “la Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) Nº 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas”[12] (2008/ C 95/ 01), en adelante “la Comunicación”. Sobre estos dos cuerpos regulatorios es importante tener presente que gran parte de su contenido, sobre todo en el caso de la Comunicación, tiene por fuente principal la jurisprudencia que consta en las decisiones adoptadas por la Comisión a propósito de la aplicación del antiguo Reglamento de concentraciones de 1989[13].
Definición de concentración a la luz del artículo 3 del Reglamento de Concentraciones. Introducción al concepto de control.
Las definiciones que han dado las distintas legislaciones[14], sobre operaciones de concentración, traen consigo un trasfondo económico más que jurídico dando a entender que habría concentración cuando un hecho, acto o contrato, o éstos en su conjunto; entre entidades económicas independientes, dé como resultado cambios duraderos en la estructura de control de otra entidad. Esto último involucra un elemento temporal y otro sustantivo que dice relación con el concepto de control. En concordancia con lo anterior, “la noción de concentración trata pues de identificar cuándo se produce una modificación duradera de la estructura de control de una empresa o de una parte de una empresa, modificación que a su vez podría llevar a alteraciones en la estructura de mercado y en último término dañar la competencia (…) El Derecho comunitario opta por una concepción económica de concentración, una noción nada formalista que permite la máxima aproximación posible a la realidad económica. Todas las circunstancias de hecho y de Derecho habrán de tenerse en cuenta para valorar si se van a producir o no una concentración. Al final, el resultado es una noción mucho más amplia (…)” (Ortiz et al., 2008, p. 281)[15].
A mayor abundamiento y entrando más de lleno en nuestro análisis, el art. 3 del Reglamento de Concentraciones parte su enunciado señalando que “Se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio duradero del control”. Este cambio duradero en el control deberá materializarse con ocasión de las vías que la misma disposición menciona. Esto es, a modo genérico y como se verá a continuación, por fusión o por adquisición de control. Para sistematizar[16], la norma en comento define lo que se entiende por concentración y trata diversos tópicos que dicen relación con: a) Hipótesis que la produce (tipos de concentración); b) Instrumentos y medios de los que resulta el control; c) Entidades capaces de adquirir el control; d) Hipótesis de la empresa en participación (joint venture) y, finalmente; e) Casos en que no hay concentración.
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Concentración e hipótesis que la producen.
El Nº 1 del art. 3 del Reglamento establece que “Se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio duradero del control como consecuencia de: a) la fusión de dos o más empresas o partes de empresas anteriormente independientes, o b) la adquisición, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas”.
Por lo tanto, habría dos medios para obtener un cambio duradero en el control. Y por lo mismo, podríamos hablar de dos tipos de concentración[17], esto es i) concentración a través de una fusión de dos empresas que eran independientes y; ii) concentración por adquisición de control (directo o indirecto), a través de cualquier medio por parte de una o varias personas que controlen al menos una empresa o; una o varias empresas a través de la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo.
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Instrumentos y medios de los que resulta el control.
Teniendo en cuenta la definición y los tipos de concentración que hemos mencionado, y sabiendo que el concepto de control es determinante para que ésta se materialice, es necesario saber cuáles serían los instrumentos o los medios de los que podría resultar el control. En este sentido, el Nº 2 del art. 3 del Reglamento señala...
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