El contrato de construcción en chile. análisis económico y jurisprudencial
| Autor | Álvaro Araya Ibáñez |
| Cargo | Abogado, Universidad de Chile. Magíster en Finanzas, Universidad de Chile. Magíster en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. Socio de Novoa & Araya Abogados |
| Páginas | 221-276 |
Artículos de doctrina
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EL CONTRATO DE CONSTR UCCIÓN EN CH ILE.
ANÁLIS IS ECONÓMI CO Y JURI SPRU DENCIAL
CONSTRUCTION AGREEMENTS IN CHILE.
ECONOMIC AND JURISPRUDENCE
ANALYSIS
Álvaro Araya Ibáñez*
RESUM EN:
Los contratos de construcción, y en especial aquellos de suma alzada, están
diseñados no solo para traspasar el riesgo de precio desde el mandante
hasta el contratista, que es la parte que está en mejor posición para evaluar
y controlar dicho riesgo, sino que para eliminar o mitigar los problemas
que surgen de la asimetría de información entre los contratantes, inclu-
yendo los fenómenos conocidos como selección adversa y riesgo moral.
Si dichos fenómenos son efectivamente controlados, se puede concluir
que este tipo de contratos tenderá a promover la eficiencia del merca-
do, reducirá los costos de transacción y maximizará los denominados
excedentes sociales de la cooperación. La medida en que estos diseños
contractuales alcanzan sus objetivos depende, en definitiva, del valor que
en los hechos la jurisprudencia les reconozca. Analizada la jurisprudencia
reciente de los tribunales superiores de justicia chilenos, se puede concluir
que, en general, los jueces tienden a respetar y aplicar estos mecanismos
contractuales.
Palabras clave: contrato de construcción, asimetría de información, selec-
ción adversa, riesgo moral, análisis económico del derecho.
* Abogado, Universidad de Chile. Magíster en Finanzas, Universidad de Chile.
Magíster en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. Socio de Novoa & Araya
Abogados. Dirección postal: Avenida Américo Vespucio 1090, Oficina 301, Vitacura,
Chile. Correo electrónico: aaraya@nyaabogados.cl Artículo recibido el 26 de mayo de
2018 y aceptado para su publicación el 31 de octubre de 2018.
Se agradece a las abogadas Carla Domínguez, Verónica Martínez, Valentina Martínez,
Daniela Murúa y Marcela Figueroa por su colaboración en la búsqueda y organización de
fuentes bibliográficas y jurisprudenciales, y por sus correcciones y comentarios.
Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 31, pp. 221-276 [diciembre 2018]
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Álvaro Araya Ibáñez RChDP Nº 31
Artículos de doctrina
ABSTRACT
Construction agreements, and especially those of lump sum, are designed
not only to transfer the price risk from the principal to the contractor,
which is the party that is in the best position to evaluate and control
said risk, but for eliminating or mitigating the problems that arise from
the information asymmetry between the contracting parties, including
the phenomena known as adverse selection and moral hazard. If these
phenomena are effectively controlled, it can be concluded that this type
of contract will tend to promote market efficiency, reduce transaction
costs and maximize the so-called social surpluses of cooperation. The
measure in which these contractual designs ultimately reach their objec-
tives depends on the value that, in reality, the jurisprudence attributes to
them. Analyzing the recent jurisprudence of the Chilean high courts of
justice, it can be concluded that, in general, judges tend to respect these
contractual mechanisms.
Keywords: construction agreements, information asymmetry, adverse
selection, moral hazard, economic analysis of law.
INTRODUCCIÓN
Quien haya ejercido en el ámbito de la construcción habrá comproba-
do que los contratos del rubro, tanto en Chile como en el extranjero,
suelen tener una fisonomía muy característica. Son muy reglados y, casi
siempre, extremadamente extensos; incorporan una multiplicidad de
procedimientos y exigen el cumplimiento de una serie de formalidades,
sea para modificar el contrato, o para notificar el ejercicio de facultades
contractuales, o para aprobar estados de pago, o para recepcionar las
obras. Contemplan, en fin, un claro desequilibrio entre las facultades
de cada parte, permitiéndole al dueño de la obra que ejerza una auto-
tutela de sus derechos (terminar el contrato, modificar su alcance o su
plazo, aplicar multas, ejecutar garantías, etc.). Además de lo anterior,
tienden a utilizar cláusulas tipo; es decir, no solo tienen un contenido
similar unos con otros, sino que, en muchos casos, utilizan idéntico len-
guaje1.
1 Todo esto ha sido incentivado por la existencia de modelos de contratos, tales como
los denominados modelos FIDIC, que funcionan como estándares de la industria. Para
entender la forma en que estos formularios de contratos se pueden utilizar en Chile,
véase
FIGUEROA
(2016), y para obtener una visión global acerca de estos modelos y su
fun cionamiento, véase
GLOVER
(2007).
Artículos de doctrina
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DICIEMBRE 2018 EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN EN CHILE...
El que estos contratos sigan ciertos patrones similares responde a
que en ellos se definen los distintos roles de cada parte, y se distribuyen
los riesgos de cada cual, de una manera tal de procurar la eliminación
o, al menos, el control de los problemas típicos de la relación comercial
entre mandante y contratista, especialmente de aquellos que derivan de
la asimetría de información entre los contratantes.
El objetivo de este estudio es efectuar un análisis económico de estos
contratos2, demostrar que parte de su diseño se explica por la finalidad
de evitar los fenómenos conocidos como selección adversa y riesgo
moral, derivados de la asimetría informativa, e investigar la actitud de la
jurisprudencia chilena respecto de los efectos concretos de dicho diseño
contractual. Cabe aclarar que a los que nos referimos, con la fisonomía y
diseño que describiremos y analizaremos, son aquellos celebrados entre
partes relativamente sofisticadas, que cuentan con recursos y escala sufi-
ciente para llevar a cabo un proceso consciente y refinado de negociación
y contratación. Esto no quiere decir que estas ineficiencias económicas
no se presenten en los demás contratos de construcción, sino solo que
en ellos no se utilizan todos los mecanismos contractuales que tienden a
enfrentarlas.
I. CUESTION ES GEN ERALES
ACERCA DEL CONTRATO DE CONSTR UCCIÓN
1. El contrato de construcción
a suma alzada en el derecho chileno
El Código Civil no contiene una definición de contrato de construcción, ni
tampoco de la modalidad de suma alzada. Sin embargo, hay consenso en
la doctrina en que los elementos esenciales de un contrato de construcción
son la obligación de una parte de ejecutar una obra y la obligación de la
otra de pagar por ello una contraprestación. Esto se desprende de los arts.
De acuerdo con el art. 1996, si los materiales necesarios para ejecutar
la obra son suministrados por el mandante (o al menos la materia prin-
cipal), el contrato tiene la naturaleza jurídica de arrendamiento; si, por
2 El objetivo de este estudio no es, por lo tanto, efectuar una análisis dogmático ju-
r ídico del contrato de construcción, sin perjuicio de que en estas páginas se abordará la
temática propiamente jurídica cada vez que se considere necesario para esclarecer el aná-
lisis económico del contrato y dentro de los límites propios del formato.
3 Véase, por todos, el panorama resumido de la doctrina nacional que efectúa
PRADO
(2014), p. 1.
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