El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Problemas y desafíos
| Autor | Manuel Yáñez |
| Cargo | Estudiante de Derecho, Universidad de Talca |
| Páginas | 124-139 |
Revista Estudios Jurídicos Democracia y Justicia, No. 3, 2014.
ISSN 0719-4064
Centro de Estudios Democracia y Justicia – Universidad de Talca
“El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana d e Derechos Humanos.
Problemas y desafíos”
Manuel Yáñez
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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS
PROBLEMAS Y DESAFÍOS
Manuel Yáñez E.1
RESUMEN
El presente trabajo da cuenta de la evolución y desarrollo que ha tenido el Control de
Convencionalidad en sede interna de los Estados por parte de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos a través de su jurisprudencia, configurando (en criterio del tribunal)
una obligación internacional de forzado cumplimiento por parte de los agentes estatales de
confrontar los actos de autoridad con el corpus iuris interamericano. Se finaliza con
consideraciones sobre la oportunidad y mérito de tal doctrina desde una perspectiva
democrática y también garantista de los derechos humanos.
Palabras Clave: Control de Convencionalidad – Corte Interamericana de Derechos
Humanos –Derecho Internacional de los Derechos Humanos
ABSTRACT
This paper reports on the evolution and development that has taken Conventionality
Control in domestic courts of the States by the Inter-American Court of Human Rights
through its jurisprudence, setting (in the opinion of the court) forced an international
obligation compliance by state agents to confront acts of authority to the corpus juris inter.
It concludes with considerations on the opportunity and merit of this doctrine from a
guarantor of democratic and human rights perspective.
Keywords: Control Conventionality - American Court of Human Rights -Right
International Human Rights
1Estudiante de Derecho, Universidad de Talca. Correo: manuelyanez@cedej.cl
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problemas y desafíos
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I. INTRODUCCIÓN
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) desarrolla la
doctrina del Control de Convencionalidad en sede interna de los Estados como coadyuvante
del Control en sede interamericana, transformando a los jueces locales en jueces
interamericanos de primera instancia. El tema es de suyo complejo, pues toca (al menos en
el caso chileno) diversos temas que causan controversia en doctrina y en los sistemas
constitucionales latinoamericanos, como es la relación entre derecho interno e
internacional, derechos liberales y sociales, legitimidad democrática de los jueces en la
concreción de los derechos fundamentales y en la delimitación de la esfera de acción de los
poderes públicos, jerarquía de los tratados internacionales en los órdenes jurídicos internos,
soberanía estatal, etc. Temas que no han sido resueltos, o al menos, aún generan debate.
En el presente trabajo se trata el desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte IDH de
dicha doctrina, ello para sistematizar y comprender el sentido y alcance que dicho órgano
jurisdiccional internacional da al Control de Convencionalidad, así como los fundamentos
de éste último. Así también revisaremos los pronunciamientos de la doctrina respecto al
alcance de dicho control y los desafíos que le aguardan en el plano de los órdenes jurídicos
estatales. En definitiva, como la democracia y los jueces se relacionan en la aplicación del
derecho, para el goce y la garantía de los derechos humanos.
II. EVOLUCIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN SEDE
INTERNA EN LA JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA
El primer fallo en el que expresamente la Corte IDH se refirió al Control de
Convencionalidad como tal, fue en el caso Almonacid Arellano2, pero desde su origen a su
configuración actual ha tenido un desarrollo que es digno de analizar.
Antecedentes del Control de Convencionalidad
La Doctrina en estos días concuerda en que desde sus orígenes la Corte
Interamericana ha desarrollado un Control de Convencionalidad3, pero tal como se entiende
2 Cfr. Sentencia de Exc. preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte IDH, Almonacid Arellano
Vs. Chile, 26 de septiembre de 2006. En adelante: Caso Almonacid Arellano.
3 Así lo sostienen HITTERS, Juan: < de constitucionalidad y control de convencionalidad.
Comparación>> en Estudios Constitucionales, N° 2 , año7, 2009. p. 110, CASTILLA, Karlos: <
convencionalidad: un nuevo debate en México a partir del caso Radilla Pacheco>> en Anuario Mexicano de
Derecho Internacional, vol. XI, 2011. p. 597, NASH, Claudio: <
conceptuales y desafíos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana d e Derechos Humanos>> en
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por la Corte IDH en estos momentos, es decir, como un mandato para el Estado y sus
agentes de ejercicio, tiene recientes orígenes.
Caso La última Tentación de Cristo Vs. Chile.
En este importante caso, la Corte IDH condenó al Estado de Chile a introducir
reformas a su ordenamiento jurídico para cumplir con sus obligaciones derivadas del
derecho internacional, señalando al efecto la Corte “En el derecho de gentes, una norma
consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos
humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para
asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas (...) La Convención Americana
establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las
disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados.
Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser
efectivas (principio del effetutile) (…) Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado
adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención”.4
Es decir frente a las violaciones de derechos humanos convencionales, la Corte establece
que es necesario enfrentar con medidas efectivas de derecho interno, principio del efecto
útil, para garantizar dichos derechos. Debiendo si es necesario introducir las reformas al
ordenamiento jurídico interno para terminar con la responsabilidad internacional que se
puede generar. La resolución de la Corte en definitiva fue ordenar al Estado la modificación
de su ordenamiento jurídico para eliminar la censura previa, ello para ajustar el derecho
interno a los parámetros convencionales de protección. Lo que trajo como resultado la
reforma de la Constitución Política de la República.5
En su voto concurrente el Juez Antonio Cançado hizo una serie de reflexiones claves en
la materia, indicando, por ejemplo, “aquella responsabilidad estatal se compromete a
partir del momento en que el Estado deja de cumplir una obligación internacional
independientemente de la ocurrencia de un daño adicional (…) La Convención Americana,
juntamente con otros tratados de derechos humanos, fueron concebidos y adoptados con
base en la premisa de que los ordenamientos jurídicos internos deben armonizarse con las
disposiciones convencionales, y no viceversa".6En este sentido y citando reflexiones de otro
NOGUEIRA, H. El diálogo transjudicial de los Tribunales Constitucionales entre sí y con la Cortes
Internacionales de Derechos Humanos. Santiago: Ed. Librotecnia, 2012. p. 359.
Desde un punto de vista contrario AGUILAR, Gonzalo: <
nacional como juez de derechos humanos>> enNOGUEIRA, H. El diálogo transjudicial de los Tribunales
Constitucionales entre sí y con la Cortes Internacionales de Derechos Humano s. Santiago: Ed. Librotecnia,
2012. p. 471.
4 Sentencia de Fondo y Reparaciones y Costas de la Corte IDH, La última tentación de Cristo Vs. Chile, 05 de
febrero de 2001, párr. 87. En adelante: Caso La última tentación de Cristo.
5 Ley N° 19.742. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 23 de agosto de 2001.
6 Voto razonado juez Antonio Cançado, Corte IDH, La última tentación de Cristo Vs. Chile, 05 de febrero de
2001, párr. 4.
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voto razonado (anterior) nos señala que los tratados de derechos humanos no pueden
aguardar al derecho interno, sino que este último debe adecuarse al primero, y continúa "no
se puede legítimamente esperar que dichas disposiciones convencionales se „adapten‟ o se
subordinen a las soluciones de derecho constitucional o de derecho público interno, que
derechos humanos, buscan, a contrario sensu, tener en el derecho interno de los Estados
Partes el efecto de perfeccionarlo, para maximizar la protección de los derechos
consagrados, acarreando, en este propósito, siempre que necesario, la revisión o
revocación de leyes nacionales (...) que no se conformen con sus estándares de
protección”.7Estas reflexiones, instan a que los jueces nacionales hagan del derecho
internacional de los derechos humanos una ley más del orden interno, con el fin de
maximizar la protección del ser humano.
Más adelante el mismo Juez nos relata “los Estados Partes tienen la obligación general,
emanada de un principio general del Derecho Internacional, de tomar todas las medidas
de derecho interno para garantizar la protección eficaz (effetutile) de los derechos
consagrados".8Agregando “La adecuación de las normas de derecho interno a lo dispuesto
en los tratados de derechos humanos puede efectivamente ser considerada una obligación
de resultado. Pero esto no significa que pueda ser su cumplimiento postergado
indefinidamente”.9Es claro en reafirmar la idea de que los órdenes internos deben en virtud
del principio del efecto útil10 adecuar las normas del derecho nacional al internacional, no
pudiendo hacer de dicha adecuación, una situación de desprotección, asignándole un
carácter de urgente.
Siguiendo con sus reflexiones indica “[U]na nueva mentalidad emergerá, en lo que
concierne al Poder Judicial, a partir de la comprensión de que la aplicación directa de las
normas internacionales de protección de los derechos humanos es benéfica para los
habitantes de todos los países, y que, en vez del apego a construcciones y silogismos
jurídico-formales y a un normativismo hermético, lo que verdaderamente se requiere es
proceder a la correcta interpretación de las normas aplicables a fin de asegurar la plena
protección del ser humano, sean ellas de origen internacional o nacional”11,añadiendo
más adelante,“Siendo así, la normativa internacional de protección, incorporada al
derecho interno, no podrá dejar de ser directamente aplicada por los tribunales nacionales
7 Ibíd., párr. 5.
8 Ibíd., párr. 8.
9 Ibíd., párr. 27.
10 El principio del efecto útil, como principio de hermenéutica convencional hace referencia a que ninguna de
las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos puede quedar sin efectos en la realidad,
otorgando la mayor eficacia a la protección de los Derechos Humanos.
11 Voto razonado juez Antonio Cançado, Corte IDH, La última tentación de Cristo Vs. Chile, 05 de febrer o de
2001, párr. 37.
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en todos los países de América Latina y del Caribe”.12Es claro el mensaje del Juez
Cançado, el derecho nacional debe aplicar directamente el derecho internacional de los
derechos humanos de forma urgente, siendo el principal llamado el juez nacional, para
efectivizar la protección del ser humano.
Caso Barrios Altos Vs. Perú
En este caso la Corte tuvo que decidir la compatibilidad de las leyes de amnistía con
la Convención, frente a ello señaló “como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad
entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las
mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos”.13De esta manera, la Corte IDH determinó
que dichas leyes eran contrarias a la letra y espíritu de la Convención careciendo de efectos
jurídicos, ordenando al Estado Peruano tal declaración.
Al igual que en el caso anterior, el Juez Cançado hace nuevas reflexiones en un voto
particular, argumentando “El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos pone de relieve que no todo lo que es legal en el ordenamiento jurídico interno lo
es en el ordenamiento jurídico internacional, y aún más cuando están en juego valores
superiores (como la verdad y la justicia). En realidad, lo que se pasó a denominar leyes de
amnistía, y particularmente la modalidad perversa de las llamadas leyes de autoamnistía,
aunque se consideren leyes bajo un determinado ordenamiento jurídico interno, no lo son
en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.14Cançado para
recalcar la importancia de los Derechos Humanos en el ámbito internacional, diferencia
claramente entre el orden jurídico interno del Estado y orden jurídico internacional, puesto
que lo considerado válido en los ordenamientos jurídicos nacionales, carece de relevancia
en el plano del derecho internacional.
Continuando sus reflexiones, aclara un hecho sustancial y que no quedó del todo claro
en la sentencia de la Corte IDH, precisando el alcance de la invalidez de las disposiciones
de derecho interno contrarias al DIDH, argumentando “no tienen validez jurídica alguna a
la luz de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Son más bien
la fuente (fons et origo) de un acto ilícito internacional: a partir de su propia adopción
(tempuscommisidelicti), e independientemente de su aplicación posterior, comprometen la
responsabilidad internacional del Estado”.15Es decir, la falta de efectos jurídicos de
normas nacionales contrarias a la Convención rige desde su nacimiento en dicho orden
jurídico, pero generando fuertes implicancias en el derecho internacional, como es la
responsabilidad internacional del Estado.
12 Ibíd., párr. 39.
13 Sentencia de Fondo de la Corte IDH, Barrios Altos Vs. Perú, 14 de marzo de 2001, párr. 44.
14 Voto razonado juez Antonio Cançado, Corte IDH, Barrios Altos Vs. Perú, 14 de marzo de 2001 , párr. 6.
15 Ibíd., párr. 11.
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Finalmente citamos una última reflexión “sólo se puede encontrar una respuesta al
problema de los fundamentos y de la validez del derecho internacional general en la
conciencia jurídica universal, a partir de la aserción de la idea de una justicia objetiva.
Como una manifestación de esta última, se han afirmado los derechos del ser humano,
emanados directamente del derecho internacional, y no sometidos, por lo tanto, a las
vicisitudes del derecho interno".16Sostiene finalmente Cançado que sólo encontrarán
objetividad las normas de los Derechos Humanos cuando se cree una “conciencia jurídica
universal” que las aleje de las vicisitudes del derecho nacional de los Estados.
Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala
Será en el voto concurrente razonado del Juez Sergio García, donde por primera vez se
aluda explícitamente al Control de Convencionalidad que realiza la Corte IDH. En esa
oportunidad indica que“[N]o es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar
ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación
del Estado en el juicio --sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su
conjunto-- y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus
actuaciones fuera del ´control de convencionalidad´ que trae consigo la jurisdicción de la
Corte internacional”17, señala entonces, la amplitud de este control que es de carácter
absoluto y comprende todos los actos de autoridad, respondiendo el Estado como ente
unitario frente al Control de Convencionalidad que realiza la Corte IDH en sede
internacional.
Junto con ello resalta la función coadyuvante de la Corte IDH respecto del Estado en
materia de Derechos Humanos al indicar que “resulta interesante recordar que la
jurisdicción interamericana es complementaria de la nacional, a la que sólo suple cuando
ésta no protege efectivamente los derechos internacionalmente reconocidos”.18
Luego de haber revisado estas tres sentencias, se pueden extraer algunas conclusiones.
Primero, la Corte IDH constata la necesidad de que los Estados cumplan con sus
obligaciones de adecuación de los derechos internos para con los tratados internacionales,
en este caso la Convención19, y segundo, en los votos particulares queda clara una
necesidad de que los órganos estatales apliquen directamente el DIDH como garantía
obligatoria y necesaria para la efectiva protección de los derechos humanos.
16 Ibíd., párr. 14.
17 Voto razonado juez Sergio García, Corte IDH, Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, 25 de noviembre de
2003, párr. 27.
18 Ibíd., párr. 72.
19 Art. 2 CADH. El cual señala “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen
a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades
(subrayado nuestro).”
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El surgimiento del Control de Convencionalidad como una obligación para los Estados y
sus agentes de ejercicio. Su desarrollo por parte de la Corte IDH.
El desarrollo jurisprudencial del Control de Convencionalidad.
En el caso Almonacid Arellano y Otros Vs. Chile, la Corte IDH inicia la llamada
doctrina del Control de Convencionalidad en un apartado dentro de la sentencia
denominado “Incumplimiento de los deberes generales contenidos en los artículos 1.1 y 2
de la Convención Americana (obligación de respetar los derechos y deber de adoptar
disposiciones derecho interno) y violación de los artículos 8 y 25 de la misma (garantías
judiciales y protección judicial)”20 en el cual se expresó en su párrafo 124 lo que sigue “la
Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y,
por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se
vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un
inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una
especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
maestras de lo que daría en denominarse el Control de Convencionalidad en sede interna o
en el orden estatal22, criterio que ha sido mantenido de forma constante en la jurisprudencia
interamericana, pero con importantes cambios que se pasan a detallar.
En el Caso Almonacid Arellano quedan sentados tres criterios referentes al control de
convencionalidad: 1° Es una especie de control de convencionalidad, 2° lo deben realizar
20Hacemos alusión a la ubicación del Control de Convencionalidad, debido a la posible confusión que
describe Nash, en torno al Control de Convencionalidad y su supuesta obligatoriedad en virtud del art. 68.1 de
la CADH. Pues como ha dicho Nash“[P] uede ser, tal como lo ha dispuesto la Corte, que el con trol de
convencionalidad sea una garantía de no repetición, pero eso tiene que ver con la concreción de la
obligación de garantía y no con el cumplimiento de lo ordenado p or la Corte a medida de restitución u o tras
(actuación en el ámbito interno). NASH, Claudio. op. cit., p. 379.
Es dable considerar como otra cavilación de la Corte respecto del Control de Convencionalidad (co mo
analizaremos en el apartado Problemas) esta variación continua dentro de s us sentencias, como se anota a lo
largo d el estudio aq uí presentado. También esto se relaciona con el complejo asunto de la tipología de las
sentencias interamericanas y la posibilidad de dar cumplimiento a un mandato judicial como el “Control de
Convencionalidad, en fin, se deja presentada esta particularidad.
21 Caso Almonacid Arellano, párr. 124.
22AGUILAR, Gonzalo. op. cit., p. 483.
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los jueces nacionales que integran el poder judicial y 3° deben tener en cuenta a la hora de
aplicarlo no tan solo la Convención sino que también la jurisprudencia de la Corte IDH
(exégesis de la Convención en palabras de Sagüés23). Dos meses después del caso
Almonacid, la Corte reitera el criterio pero con importantes precisiones, ello en el caso
trabajadores cesados del Congreso Vs. Perú, donde en su párrafo 128 agrega que “los
órganos del poder judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad sino
también de convencionalidad y con carácter ex officio (…) evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes”24. Dicho
criterio es repetido en el caso Boyce en las mismas condiciones, mientras que en el caso
Radilla Pacheco hace lo mismo, pero traslada la ubicación del control de convencionalidad
al apartado de “Reparaciones”, específicamente en las medidas de satisfacción y garantías
de no repetición.25
Ya en el caso Fernández Ortega en su párrafo 233, la Corte IDH introduce sustanciales
precisiones indicando que “las autoridades internas están sometidas al imperio de la ley
(…) Pero cuando un Estado es parte de un tratado (…) todos sus órganos, incluidos sus
jueces, también están sometidos a aquel”26sembrando el germen de lo que podría darse
como un Control de Convencionalidad ejercido por todos los agentes de ejercicio del
Estado. El criterio es repetido sin más en el caso Rosendo Cantú, pero en el caso Gomes
Lund se agrega la frase “el poder judicial, en tal sentido, está internacionalmente obligado
a ejercer un control de convencionalidad”27y nuevamente se posiciona en el mismo
apartado en que se hizo en el caso Almonacid Arellano.
En el caso Cabrera García y Montiel Flores se reubica nuevamente en el apartado de
Reparaciones, específicamente en las garantías de no repetición y se reemplaza lo
incorporado en el caso Gomes Lund por lo que sigue “los jueces y los órganos vinculados
a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex
officio un control de convencionalidad”.28Lo anterior en virtud de que en algunos Estados
los Tribunales Constitucionales constituyen órganos autónomos extra-poder29 y han creado
23SAGÜÉS, Néstor: < internacionales y control de convencionalidad >> en Estudios
Constitucionales, N° 1, Año 8, 2010. p. 125.
24 Sentencia de Exc. preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de la Co rte IDH, Trabajadores cesados del
Congreso vs. Perú, 24 de noviembre de 2006, párr. 128.
25 Sentencia de Exc. preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte IDH, Radilla Pacheco Vs.
México, 23 de noviembre de 2009, párr. 114 y 115.
26 Sentencia de Exc. preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte I DH, Fernández Ortega y otros Vs.
México, 30 de agosto de 2010, párr. 233.
27 Sentencia de Exc. preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte IDH, Gomes Lund y otros Vs.
Brasil, 24 de noviembre de 2010, párr. 176.
28 Sentencia de Exc. preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte I DH, Cabrera García y Montiel
Flores Vs. México, 26 de noviembre de 2010, párr. 225.
29IBÁÑEZ, Juana: <
la Corte Interamericana de Derechos Humanos>> en Anuario de Derechos Humanos, 2012.En:
http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/20555/21725[visitado el 01/12/2012]. Claro
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una serie de órganos que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales por fuera del
poder judicial, dependientes de la administración. En el caso Gelman se repite el criterio,
pero extiende la supuesta obligación del Control de Convencionalidad a todos los agentes
de ejercicio del Estado30, ya no solo los jueces, tal como lo había dejado ver en el caso
Fernández Ortega.
Finalmente en nuestros días, precisamente en un caso Chileno, el casoAtalaRiffo y niñas
Vs. Chile, el Control queda estructura en dos párrafos:
“281. De otra parte, conforme lo ha establecido en su jurisprudencia previa, este
Tribunal recuerda que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio
de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como
vinculados a la administración de justicia, también están sometidos a aquél, lo cual les
obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin.”
“282. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles
están en la obligación de ejercer ex officio un ´control de convencionalidad´ entre las
normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias
y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana.”
Y se agrega:
“284. En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las
interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen
adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el
presente caso”.31
En definitiva y conforme a la Jurisprudencia asentada hacia 2012, el Control de
Convencionalidad:
a) Todos los agentes de ejercicio del Estado deben ejercer el Control, en especial el
poder judicial, que está obligado internacionalmente a realizarlo.
está que Chile se incluye dentro de esos casos, donde el Tribunal Constitucional se regula como un ente
dotado de autonomía constitucional, ubicado por fuera de la tradicional configuración de los tres poderes –
funciones – del Estado.
30Sentencia de Fondo y Reparaciones de la Corte IDH, Gelman Vs. Uruguay, 24 de Febrero d e 2011, párr.
239. La Corte (dentro del contexto del caso Gel man) va más allá e indica “la protección de los derechos
humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo „susceptible de
ser decidido ‟ por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un
„control de convencionalidad‟”.
31 Cfr. Sentencia de Fondo, Reparaciones y Co stas de la Corte IDH, AtalaRiffo y niñas Vs. Chile, 24 de
febrero de 2012, párr. 282, 283 y 284. El subrayado es del autor.
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b) El Control debe ser ejercido de oficio, de acuerdo a las competencias del órgano
judicial, o agente estatal en cuestión.
c) El parámetro de Control lo constituye (como mínimo) la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y toda la Jurisprudencia de la Corte que la interprete.
d) El material normativo controlado es de carácter extenso, pudiendo revisar la
conformidad convencional de todos los actos de autoridad del Estado.32
III. PROBLEMAS Y DESAFÍOS
Problemas
En el presente apartado se tratará someramente, los problemas identificados
previamente.
La Corte IDH ha desarrollado el Control de Convencionalidad de forma oscilante, con
avances y retrocesos, pero con una fuerte impronta de amplitud. Esta confusión en su
desarrollo ha llevado a la doctrina latinoamericana a la división, a la formulación de tantas
teorías generales sobre la aplicación de este control, como tantos autores existen. Así
Cantor plantea que el Control de Convencionalidad es una facultad de todo juez nacional
con el efecto de inaplicar normas contrarias a la Convención (no derogar) y con efectos
interpartes33. Ferrer adecúa el Control de Convencionalidad a la teoría del control de
constitucionalidad a través de la graduación del primero en virtud de los ordenamientos
jurídicos nacionales y de la aplicación del principio pro homine y conforme a la
Convención34. Por su parte Sagüés, expresa que a los Estados les queda el camino de
adecuarse al Control de Convencionalidad o denunciar la Convención, derivando a la postre
en un control de Supraconstitucionalidad.35Hittersindica que el Control de
Convencionalidad y de constitucionalidad se ejerce simultáneamente, poseyendo un
carácter oficioso, extenso y ejercido por todos los órganos del Estado.36 Nogueira indicaba
ya en 2006 que las normas de derecho interno debían ser interpretadas en clave de
convencionalidad37, pero hacia 2012propone una teoría general para el ejercicio del control
32 Es decir todas las normas jurídicas emanadas del Estado pueden ser controladas, y la interpretación de estas
debe realizarse conforme al estándar convencional, asimismo todo el ejercicio de la función p ública debe
someterse al estándar convencional.
33REY, Ernesto: <> enVI Congreso
Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (Lima, Perú, 2009). p. 10. Señalando que el control de
convencionalidad en sede nacional “El juez interno inaplica el derecho interno y aplica la Convención u otro
tratado, mediante un examen de confrontación normativo (derecho interno con el tra tado), en un caso
concreto y adopta una decisión judicial protegiendo los derechos de la persona humana”.
34FERRER, Eduardo: < conforme y co ntrol difuso de convencionalid ad>> en Estudios
Constitucionales, N° 2, año 9, 2011.
35SAGÜÉS, Néstor. op. cit., p. 130.
36HITTERS, Juan.op. cit., pp. 109 y ss.
37NOGUEIRA, Humberto: <
Arellano>> en Ius et Praxis, N° 2, año 12, 2006. p. 380.
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de convencionalidad, señalando que no se deben confundir los controles de
convencionalidad y constitucionalidad pues los parámetros normativos son distintos, el
efecto de la declaración de inconvencionalidad en el ámbito interno es la inaplicación de la
norma, y ello a través de una acción innominada.38
Se observa que estos autores comparten una serie de cuestiones, señalando que el Control
de Convencionalidad es de carácter normativo, oficioso y difuso. Comparten la tendencia
hacia una supraconstitucionalidad de los Derechos Humanos de origen internacional y
fomentan la idea de un derecho constitucional común entre los Estados partes de la
Convención, con sustento en la doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de la Corte
IDH. Comparten también la consecuencia natural del Control de Convencionalidad, esto es,
la inaplicación de la norma contraria a la Convención. Complementan dicha situación con
la teoría de la interpretación conforme con la Convención como un medio para
compatibilizar las disposiciones de derecho interno e internacional, sumado al principio de
interpretación pro homine, señalando que son las claves del Control de Convencionalidad.
Por otra parte, sectores de la doctrina han realizado observaciones críticas en torno a la
doctrina del Control de Convencionalidad, aun cuando en algunos casos la consideran
positiva, en otros casos, se denota manifiestamente una negatividad hacia ella.
Claudio Nash precisa que las consecuencias del Control de Convencionalidad
“dependen de las funciones de cada agente estatal y, por tanto, esto no implica
necesariamente la facultad de expulsar normas del sistema interno”.39 En el entendido de
que la Corte IDH no podría en ningún caso imponer un modelo de control de
constitucionalidad-convencionalidad determinado. En tal perspectiva el control de
convencionalidad sería una garantía interpretativa de la Constitución y las normas internas
para con las obligaciones internacionales que emanan de la Convención.
Plantea también una serie de dificultades respecto de la aplicación del control de
convencionalidad en el derecho interno. Entre ellas, la confusión entre la obligación de
cumplir las sentencias de la Corte IDH con el Control de Convencionalidad como garantía
de no repetición, pues no sería una medida de restitución u otras que necesariamente
requieren actuaciones en el ámbito interno para dar satisfacción a las sentencias
interamericanas. También señala que podría generar problemas en torno al límite entre
38NOGUEIRA, Humberto: <
los tribunales nacionales, en especial, para los Tribunales Constitucionales>>>>, El diálogo transjudicial de
los Tribunales Constitucionales entre sí y con la Cortes Internacionales de Derechos Humanos. Santiago: Ed.
Librotecnia, 2012. Señala:“El control de constitucionalidad es un control diferente al de convencionalidad,
éste tiene como parámetro el texto de la respectiva carta fundamental, sin perjuicio de qu e ciertas
constituciones contemplen, como parte de su contenido, los atributos y ga rantías de los derechos asegurados
por los tratados internacionales que versen sobre derechos humanos, como ocurre con el artículo 5° inciso
limitaciones al ejercicio de la soberanía; o que, en otros caso s las constituciones incorpo ren a los tratados y
convenciones de derechos humanos en cuanto tales con jerarquía constitucional”.
39NASH, Claudio. op. cit., p. 362.
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos
problemas y desafíos
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Estado legislador y Estado juez a la hora de superar las antinomias entre el derecho
internacional y el interno, todo ello, para evitar la responsabilidad internacional del Estado.
Asimismo realiza una interesante crítica, la posibilidad de que la doctrina del Control de
Convencionalidad abra un nuevo espacio al “margen de apreciación nacional” dejando la
doctrina del control a merced de los vaivenes políticos de los Estados.40
Francisco Zúñiga, por otra parte, reflexiona en el sentido que “el control de
convencionalidad carece de soporte real en un sistema de protección internacional-
regional, como el interamericano y carece de soporte constitucional en nuestro país, por lo
que dicha doctrina no es de recibo”.41Señalando que según el reparto competencias que ha
realizado nuestra Constitución, sólo a través del carril de amparo es posible que los
tribunales ordinarios utilicen el derecho convencional internacional, pues el Tribunal
Constitucional sólo tutela derechos fundamentales de forma indirecta.42 Refiriéndose a las
sentencias de la Corte IDH nos indica que son obligatorias para el Estado, pero para los
Tribunales dichas sentencias no constituyen fuentes formales del derecho43, sino que son
fuente los tratados internacionales, cuando cumplen los requisitos para su aplicación
directa. Concluye que con la incorporación de una norma similar al art. 10.2 de la
Constitución Española, permitiría dar soporte a la doctrina del seguimiento nacional de la
jurisprudencia de la Corte IDH.
Finalizando la revisión de los autores nacionales, Ximena Fuentes comentando el
párrafo 124 de la sentencia del caso Almonacid señala “una cosa es que el Estado pueda
incurrir en responsabilidad internacional por el comportamiento de cualquiera de sus
órganos, incluido el poder judicial, pero otra cosa muy distinta es señalar que los jueces
chilenos tienen el deber de declarar tácitamente derogadas las disposiciones del derecho
interno incompatibles con los tratados internacionales ratificados por Chile”.44 Agrega
que en el derecho internacional no hay norma alguna que faculte a la Corte IDH para
40 En este sentido Nash plantea un margen “negativo” de ap reciación nacional, en el cu al se d istorsione el
contenido de los derechos protegidos por la Convención.
41ZÚÑIGA, Francisco:<>
en NOGUEIRA, H. El diálogo transjudicial de los Tribunales Constitucionales entre sí y con la Cortes
Internacionales de Derechos Humanos. Santiago: Ed. Librotecnia, 2012. p. 4 34.
42 Refiriéndose por “carril de amparo” a los recursos de protección y de amparo consagrados respectiva mente
en los art. 20 y 21 de la Constitución Política de la República. Respecto a la tutela de derechos fundamentales
de forma indirecta por parte del Tribunal Constitucional véase CAZOR, Kamel: << Casos paradigmáticos de
la acción de inaplicabilidad como amparo imperfecto: sentencias roles 781, 808 y 1201>> en M ARSHALL,
P. Jurisprudencia Constitucional Destacada, Santiago: Ed. LegalPublishing, 201 1. pp. 239 y ss.
43 Contrariamente, SAGÜÉS, Néstor. op. cit., p. 126. Plantea que “De aq uí en más ya no son libres de descifrar
esos derechos a su indepen diente leal saber y entend er – refiriéndose a los jueces nacionales –, sino que
deben comprenderlos con el significado que hasta ahora les ha dado, y les dará en el futuro la Corte
Interamericana”.
44FUENTES, Ximena: < derecho internacional y el derecho interno: definitivamente una pareja
dispareja>>. En: http://www.law.yale.edu/documen ts/pdf/sela/XimenaFuentes__Spanish_.pdf [Visto
el 30/11/12]. Recientemente actualizando sus planteamientos, reafirma sus conclusiones en ponencia
presentada en las XLII Jornadas Chilenas de Derecho Público.
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justificar el control de convencionalidad tal como lo plantea, ni siquiera el art. 27 de la
Desde la doctrina extranjera Emilio Ibarlucía, se muestra sorprendido porque la Corte
IDH asignó carácter oficioso al Control de Convencionalidad, siendo que en Argentina tal
decisión costó 140 años de desarrollo del derecho constitucional (refiriéndose al control
oficioso de constitucionalidad). Señala que la Corte IDH pretende con esta doctrina generar
un “staredecisis”interamericano. Precisa que en Argentina tal situación se ha establecido
con la particularidad del “sometimiento condicionado”, señalando que existen razones de
peso para sostener que debe ser relativa la obligatoriedad de acatamiento de la
interpretación de la Convención por la Corte IDH.46
Karlos Castilla realiza consideraciones muy importantes, por ejemplo indica que los
poderes judiciales de los Estados son quienes presentan la mayor dificultad de abrir su
jurisprudencia al derecho internacional, pareciendo obvio que la Corte IDH buscaría
herramientas para cambiar tal situación. Precisa que el Control de Convencionalidad sólo
procede en sede internacional, señala que dicho control en sede interna sólo se reserva para
aquellos órganos del Estado que ejerzan control de constitucionalidad. Agregaque “pese a
que la Corte Interamericana y algunos de sus integrantes han establecido en más de una
oportunidad la idea relativa a que los órganos del Poder Judicial deben hacer este control
de convencionalidad y que gran parte de la doctrina los ha seguido sin el menor
45 La referida norma del art. 27 de la Convención de Viena so bre derecho de los Tratados ha sido el paladín de
la Corte IDH, es la piedra angular que justifica el Control de Convencionalidad y así lo han seguido ilustres
juristas sin más. Ximena Fuentes es categórica: “[E]fectivamente el artículo 27 de la Convención de Viena
establece una regla obvia de derecho internacional según la cual los Estados no pueden excusar el
incumplimiento de una obligación internacional en las disposiciones de su derecho interno. Es una regla
obvia pues de otra manera sería imposible violar el derecho internacio nal a través de leyes nacionales, las
que fu ncionarían como ex imentes de responsab ilidad. Sin embargo , la disposición no dice nada acerca de
cómo cada sistema jurídico internacional debe definir la incorporación del derecho internacional al derecho
interno ni la forma de operación del derecho internacional en el derecho interno. Es inaudito leer el artículo
27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como si estableciera una cláusula de
autoejecutabilidad de los tratados en el derecho interno o como si estableciera una obligación de poner a los
tratados sobre la ley en el derecho nacional de cada país”.IBÍD., p. 8-9.
Por su parte Aldunate indica: “[L]a mañida referencia a la disposición de Viena que prohíbe alegar a los
estados una disposición de derecho interno para eximirse del cumplimiento de sus obligaciones no define –
como algunos autores pretenden- una posición de primacía del tratado internacional en el ordenamiento
jurídico interno del Estado; sólo excluye el alegato sobre la base de ese ordenamiento jurídico para
desconocer sus pactos, en el p ropio orden internacional”.ALDUN ATE, Eduardo: <
tratados internacionales en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico chileno a la luz del derecho
positivo>> en Revista Ius et Praxis, Nº 2, año 16, 2010. p. 190.
Esclarecedor en este punto es el siguiente párrafo de la Sentencia en el asunto Trato de los nacionales polacos
de 1932, donde la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional en su página 4 afirma: “Con todo, en un
caso de esa índole no es la Constitución, como tal, sino la obligación internacional la que hace surgir la
responsabilidad de la Ciudad Libre”.
46IBARLUCÍA, Emilio: <
Argentina y el control de convencio nalidad>> enJornadas Argentino-Chileno-Peruano-Uruguayas de
Asociaciones de Derecho Constitucional (2011, Montevideo, Uruguay).
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cuestionamiento aun cuando ese criterio no ha sido uniforme, los avances y retrocesos que
ha tenido y la inestabilidad con que se maneja nos hace dudar que en verdad la Corte IDH
esté convencida de autorizar a todos los jueces y tribunales a que lo lleven a cabo”.47
Estos autores comparten en común la imposibilidad de que la Corte IDH imponga un
determinado modelo de control, así Zúñiga y Fuentes lo declaran sin sustento normativo
real, mientras que Castilla opina que no se deben confundir los planos normativos,
procediendo el control sólo en sede internacional. Otro punto de inflexión es el asunto del
alcance de los efectos de las sentencias de la Corte IDH48, manifestándose estos autores
contrarios al supuesto “efecto expansivo” del que hablase Ferrer Mac-Gregor, así Ibarlucía
sólo le reconoce efectos relativos. Castilla también critica la inestabilidad con que la Corte
IDH ha desarrollado la cuestión.
En definitiva, se puede observar que la doctrina a nivel nacional e internacional se
encuentra dividida, ello producto de la tensión producida entre derecho internacional y
nacional, sumado al desarrollo impreciso con que la Corte IDH ha desarrollado esta teoría
de control. Esto podrá superarse, si la Corte IDH reafirma el sentido, alcance, y
operatividad del Control de Convencionalidad de forma precisa a través de su
jurisprudencia.
Desafíos
En nuestro país, el debate está abierto. El Control de Convencionalidad toca
transversalmente diversos tópicos. Legitimidad democrática de los jueces, relación derecho
interno-internacional, definición del sistema interamericano, derechos fundamentales y
política.
Lucas Verdú señala que el constitucionalismo debe estar abierto no sólo al derecho
internacional, sino también a las diversas manifestaciones políticas, sociales y culturales,
ello para cumplir las finalidades ulteriores de la Carta fundamental, a saber, servir de
estatuto básico del poder y los derechos fundamentales.49
Por su parte, en un interesante comentario Javier Couso, indica los peligros del
activismo judicial, ello en razón de la pérdida de autonomía e independencia de los jueces
por parte de los demás poderes del Estado, como natural reacción frente a ello50. Conocidos
47CASTILLA, Karlos. op. cit., p. 609. A pesar de que las consideraciones de este artí culo han quedado
desfasadas a las reforma constitucional de 2011 que otorga en México jerarquía constitucional a los tratados
internacionales de derechos humanos, consideramos valiosa s sus consideraciones para nuestra realidad, donde
la doctrina aún discute su jerarquía (revisar IUS E T PRAXIS, Talca, 9 (1), 2003. Que contiene
condensadamente el debate en la materia).
48SAGÜÉS, Néstor. op. cit., p. 124. Al referirse al material controlado por el control de convencionalidad,
indicando que incluso la Constitución nacional queda supeditada, indica, “este n udo de la cuestión será,
probablemente, el talón de Aquiles de la doctrina del control de convencionalidad”.
49VERDÚ, Lucas: La Constitución abierta y sus enemigos. Madrid: ed. Beramar, 1993.
50Cfr. COUSO, Javier: <
política>> en Revista de Ciencia Política, vol. 24, N° 2, 2004.
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son los casos argentinos y venezolanos, y a nivel interamericano las reacciones de
Venezuela, Ecuador y Brasil frente a las decisiones de la Comisión y la Corte IDH.
Entonces quizás los desafíos principales frente al Control de Convencionalidad sea su
precisión por parte de la Corte IDH, siendo responsable de conservar y fortalecer su
posición institucional a nivel internacional, fortaleciendo sus argumentos en la defensa de
los Derechos Humanos, preservando un margen de apreciación nacional.
Por otra parte, lacrítica a la deficiencia democrática del derecho internacional, se
sumaala crítica de falta de legitimidad democrática de los jueces para la concreción de los
Derechos Fundamentales.51 Las sociedades latinoamericanas y su reciente desarrollo
democrático se enfrentan a nuevas exigencias, el respeto de los derechos de las minorías
sociales y la lucha por los derechos económicos, sociales y culturales. En este último asunto
la judicatura nacional e internacional no han logrado posicionarse52, es así como parte de la
doctrina sostiene que para enfrentar la deficiencia de legitimidad democrática del orden
jurídico internacional y de los jueces, la respuesta está en más Política. Esta última,
entendida como fenómeno democrático, dotado de la suficiente publicidad, que permita el
pluralismo, la discusión y la solución de conflictos atendida la realidad de cada sociedad
política y que a su vez legitime dichas decisiones. Ello en atención a que la soberanía no es
sinónimo de arbitrariedad, sino del ejercicio del poder por el pueblo, para satisfacer la
necesaria Dignidad Humana.53 Esa publicidad (en el sentido que le da Habermas54) no la
otorga el derecho internacional, ni los jueces. Frente a ello el Control de Convencionalidad
debe superar las críticas o bien reformularse.
En nuestro contexto nacional son conocidas las deficiencias del carril de amparo, que se
escuda en la ilegalidad, y del recurso de inaplicabilidad, que es de carácter estricto, al sólo
someter al control de constitucionalidad preceptos legales55, y no todo acto de autoridad
51 Por su parte defendiendo en forma extrema la legitimidad de los jueces,Zagrebelsky“no hay nadie mejor
que los jueces para que los derechos fundamentales se concreten, y hasta sería mejor que solo fueran ellos
quienes los realizaran, toda vez que los polít icos están deslegitimados y el que gobierna suele no tener
mesura ni la prudencia necesaria”.Citado por GOZAÍNI, Osvaldo. Incidencia de la jurispr udencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el derecho interno. E studios Constitucionales, N° 2, año 4, 2006. p.
346.
52Importante es tomar nota de lo que señala Rey Martínez, donde en América la judicatura pone especial
énfasis en reconocer y tutelar derechos sociales mientras que estos a ni vel efectivo se encuentran
deficitariamente desarrollados por el poder ejecutivo/legislativo. A diferencia de Europa donde la judicatura y
la doctrina son reacios a reconocer derechos sociales (aún, algunos desconocen su calidad de derechos
fundamentales), mientras a nivel del poder ejecutivo/legisla tivo se encuentran más d esarrollados y
garantizados. REY, Fernando: Los derechos en Latinoamérica: tendencias judiciales recientes. Madrid: Ed.
Complutense, 2012, p. 15.
53CARPIZO, Jorge. La soberanía del pueblo en el derecho interno y en el internacional. Revista de Estudios
Políticos, N° 28, 1982.
54VERDÚ, Pablo. op. cit., pp. 32 y ss.
55 Sin contar que “El T C chileno invoca, junto a diversas otras fuentes del Derecho, a la Conven ción
Americana de Derechos Humanos pero no recurre con la misma intensidad a jurisprudencia de la Corte
IDH, ni tampoco se refiere a las sentencias tribuna les constitucionales del entorno cuando interpretan dicha
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como lo plantea el Control de Convencionalidad, lo que ha llevado a juristas nacionalesa
plantear teorías generales sobre este control, basados en el DIDH y no en las normas
constitucionales. El asunto requiere necesariamente de una decisión constituyente que zanje
la problemática, siguiendo los ejemplos de México y Argentina, o por último como señala
Zúñiga mediante la incorporación de una norma como la del art. 10.2 de la Constitución
Española.
Son muchos los desafíos, la defensa de los derechos humanos requiere el mayor de los
compromisos políticos e institucionales para la definitiva consolidación de las democracias
en Latinoamérica. Quizás confiar todo a los jueces sea pecar de ilusos y permitir que las
clases políticas nunca consoliden verdaderamente un régimen de verdadero disfrute de los
derechos humanos y de verdadera democracia.
Por último, en nuestra humilde opinión y en concordancia con lo señalado por Pastor
Ridruejo “la importancia de las relaciones entre el derecho internacional y los derechos
internos de los Estados radica en el hecho de que la eficacia real del primero depende en
muy amplia medida de la fidelidad con que los derechos nacionales se conformen a las
normas internacionales y les den efecto”.56Finalmente, nos quedamos con las palabras de
Sergio García “La batalla por los derechos humanos se ganará en el ámbito interno de los
Estados, del cual el sistema interamericano es coadyuvante”.57
convención”. GALDÁMEZ, Liliana: <
Tribunal Constitucional de Chile: 2006-2010>> en Revista Chilena de Derecho, vol. 39, N° 1 , 2012,p. 191.
56PASTOR, José: Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales. 9na edición.
Madrid: Ed. Tecnos, 2003, p. 165.
57Voto razonado juez Sergio García, Corte IDH, Trabajadores cesados del Congreso Vs. Perú, 24 de
noviembre de 2006, párr. 11.
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