La crisis de los principios espirituales y sociales del proceso penal reformado
| Autor | Felix Herzog |
| Cargo | Catedrático de Derecho Penal, Procesal Penal y Filosofía del Derecho Universidad Bremen (Alemania) |
| Páginas | 375-386 |
Título original "Die Krise der geistigen und sozialen Grundlagen des reformierten Strafprozesses", publicado en F. Herzog (Coord.), Quo vadis, Strafprozeß?, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1998, pp. 21 a 32. Traducción de la conferencia a cargo del Dr. Raúl Núñez Ojeda, Profesor de Derecho Procesal en la Universidad de Chile y profesor invitado en la Universidad Pompeu Fabra (España). Correo electrónico: raununez@derecho.uchile.cl; raul.nunez@ucv.cl
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I
Las líneas centrales de la actual discusión político-criminal son la ampliación de la autorización de investigación penal de la policía, la agilización del proceso penal a través de la disminución de las formalidades procesales y de los derechos de defensa, el adelantamiento de la punibilidad con el propósito de un efectivo control social penal, y el endurecimiento de las penas.
En la discusión populista sobre el "estado catastrófico" de nuestra justicia penal se acusa al Derecho Procesal de estar anticuado y de ser ineficaz para la misión del actual sistema de justicia criminal: Es una situación insostenible que el Derecho Penal y Procesal Penal se enfrenten a las formas de aparición de la criminalidad en el umbral del siglo XXI todavía con una autocompresión, unos principios y unos instrumentos inventados en la ideología burguesa del Estado liberal de finales del siglo XIX.
El descubrimiento de la víctima por parte de la Política Criminal de los últimos diez años añade una nueva carga emocional a esta acusación. Las especiales consideraciones del "viejo" Derecho Procesal Penal para respetar los derechos del inculpado son a menudo presentadas -en una deformación demagógica- como un olvido ante los sufrimientos de las víctimas.
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Con las expresiones "criminalidad organizada" y "criminalidad callejera" se ha hablado a favor de una acción de la policía y la justicia que debe caracterizarse por una orientación hacia la eficacia y una pérdida del miedo a actuar con dureza. La "zero tolerance" de la policía y los "procesos abreviados" de la justicia son dos caras de la misma moneda que a los procesalistas penales decididos les gustaría ponerse en la solapa.
"Criminalidad: uno de cada dos berlineses vive con miedo", era el titular del periódico berlinés "Boulevardzeitung" en otoño de 1997 como inicio de una serie de reportajes. Y todos tenemos el presentimiento de que la lucha contra la criminalidad y los supuestos déficits del sistema de justicia criminal serán temas centrales en la campaña electoral de 1998. Los resultados de las encuestas muestran un continuo aumento de la percepción de la criminalidad y, sobre todo, de la criminalidad violenta como problema social central de nuestra sociedad. Mientras tanto, la criminalidad se encuentra en la segunda posición en el ranquing de los miedos sociales detrás del desempleo y muy por delante de las pensiones de jubilación, de la situación del sistema de salud o de las amenazas al medio ambiente. Existe el peligro de que surja una política de "law and order" en el debate de las ideas que se forjan en las tertulias, y que se perciban sólo como una carga las consideraciones del Estado de Derecho liberal en la lucha contra la criminalidad.
Lo que conviene preguntarse es cómo debe tratarse esta situación político-criminal, cuando se quiere defender el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal frente a una "intervención de una política populista" (Peter-Alexis Albrecht), cuando se quiere insistir en que el Derecho Procesal Penal debe ser entendido como un "Derecho limitador de la lucha contra el crimen" (Naucke).
La revisión de muchas publicaciones de los últimos años, y también por cierto de mis propios estudios, para la preparación de esta conferencia me ha dejado muy descontento. Casi no existe un diálogo fructífero entre la ciencia y la política. Para exponerlo en una imagen: los perros ladran, la caravana avanza, o dicho con mayor contundencia, uno se siente como predicando en el desierto. Y lo que se predica se convierte progresivamente en confesión, uno apunta su reflexión o da explicaciones políticas -¿pero dirigidas a quién?-. Baste con un par de citas ilustrativas:
"Es necesario....un retorno de la correcta teoría en la praxis";
"Es necesario repensar el Derecho Penal clásico del Estado de Derecho liberal"1 . Page 377
O para citarme a mí mismo el año 1991:
"Precisamente a la vista de las experiencias que tuvieron los ciudadanos de los nuevos "Länder" en los últimos 45 años con la policía y los organismos de seguridad, así como con la justicia de la República Democrática Alemana, sería conveniente para la Alemania reunificada reaccionar con la serenidad propia de un Estado de Derecho ante las nuevas formas de criminalidad y ante el aumento de la carga criminal. Toda sociedad libre debe vivir con un cierto nivel de criminalidad, si se declara partidaria de un Derecho Penal propio de un Estado de Derecho y se considera la omnipresencia de la policía en la vida social como una desventaja".2
Si no quiere abandonarse el ámbito de la política criminal a la opinión pública, hay que salir de estas reflexiones y revisiones, teniendo que tomar en serio la preocupación y problemas de la gente, y desarrollar nuevas perspectivas para el sistema de justicia criminal. Salir de esta reflexión no significa poner ad acta el Estado de Derecho liberal-burgués. Hay que preguntarse desde la perspectiva de un análisis crítico, qué potencial utópico se encuentra en los ideales del Estado de Derecho liberal-burgués del siglo XIX, pero también, qué se muestra como ideología mirando retrospectivamente.
II
La ilustración y el liberalismo político prepararon el tránsito del proceso inquisitivo del Derecho común al Derecho Procesal Penal reformado.
El modelo de proceso penal que defiende la libertad del acusado y le reconoce la condición de sujeto en el proceso es consecuencia de la idea del contrato social. Un orden estatal sólo es eficiente, y legítimo al mismo tiempo, si reconoce las libertades de las personas que se agrupan a su amparo, que frena su propio poder y que se vincula a las Leyes.
Estos postulados no eran compatibles con un proceso que trataba al acusado como un mero objeto de investigación, donde el inquisidor poseía los mayores poderes, celebrado a Page 378 puerta cerrada, substanciado por escrito, que no conocía la participación de los legos y cuyas sentencias podían ser modificadas por el poder del señor feudal. Esta forma procesal se mostraba además en gran medida incompatible con los objetivos de la burguesía floreciente. El Estado policial, tal como se desarrolló a consecuencia del absolutismo y como reacción a la Revolución Francesa, entremezclando el proceso inquisitorio con su gran afán de persecución y lo convierte en un instrumento para disciplinar a las mentes libres.3
Las persecuciones de los demagogos de la época de la "reacción" y los procesos de prensa de principios del siglo XIX fueron quienes llevaron a que los liberales burgueses atribuyeran una gran importancia a la reforma del proceso penal para la emancipación. La eliminación del proceso inquisitorio debe entenderse en este contexto como una exigencia política. Ello significa, al mismo tiempo, que todos los principios que deberían definir en adelante el proceso penal reformado, han de ser vistos en un contexto político. Formas de protección, publicidad, oralidad, principio acusatorio, derecho a ser oído, eliminación de la justicia de gabinete y participación de los legos, responden a los intereses de la burguesía liberal en su lucha por las libertades de los ciudadanos.4
Por el contrario, la hipótesis de que la mayoría de los representantes de la burguesía habían aspirado a una reforma de la administración de justicia penal en favor del "pueblo" parece dudosa según la bibliografía y los estudios sociológico-históricos5 . "Concordia, Derecho y libertad" fueron los lemas de la revolución de 1848/49, y no "Libertad, igualdad y fraternidad" como en la revolución francesa de 1789.
El Paulskirchenparlament estaba compuesto por un 10% de profesores, cerca de un 35% de funcionarios, cerca de un 28% de juristas de libre ejercicio de la profesión, y cerca de un 15% de miembros de la aristocracia, cuyo factor de consenso se basaba en el liberalismo nacional y no en el liberalismo radical. En los debates sobre la justicia penal, la criminalidad de las clases sociales bajas no desempeña un papel...
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