Una crítica a la idea de incumplimiento eficiente desde el derecho de contratos - Núm. 29, Diciembre 2017 - Revista Chilena de Derecho Privado - Libros y Revistas - VLEX 704691321

Una crítica a la idea de incumplimiento eficiente desde el derecho de contratos

Autor:Jiménez Castro, Felipe
Páginas:99-136
RESUMEN

Uno de los componentes centrales del análisis económico del Derecho de Contratos es la teoría del incumplimiento eficiente. Este trabajo constituye una crítica a esa teoría. Al respecto, y partiendo de un punto de vista instrumentalista, consistente con el análisis económico, el trabajo argumenta que el incumplimiento eficiente es una aproximación inadecuada para el análisis de los remedios... (ver resumen completo)

 
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Artículos de doctrina
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DICIEMBR E 2015 ASPECTOS FUNDAME NTALES DE DERECHO ALEMÁN DE LA RE SPONSABI LIDAD MÉDICA...
UNA CRÍTICA A LA IDEA
DE INCUMPLIMIENTO EFICIENTE
DESDE EL DERECHO DE CONTRATOS
REVIEW OF THE EFFICIENT BREACH
OF CONTRACT IDEA FROM A CONTRACT
LAW PERSPECTIVE
Felipe Jiménez Castro*
RESUM EN
Uno de los componentes centrales del análisis económico del Derecho de
Contratos es la teoría del incumplimiento eficiente. Este trabajo constituye
una crítica a esa teoría. Al respecto, y partiendo de un punto de vista ins-
trumentalista, consistente con el análisis económico, el trabajo argumenta
que el incumplimiento eficiente es una aproximación inadecuada para el
análisis de los remedios frente al incumplimiento.
PALABRAS CLAVE: incumplimiento eficiente, análisis económico del derecho,
Derecho de Contratos, teoría del Derecho de Contratos.
ABSTRACT
The theory of efficient breach of contract is one of the core components of
the economic analysis of contract law. This paper makes a review of this
theory. On this respect, and starting from an instrumentalist perspective,
consistent with law and economics, the paper claims that efficient breach
is an inadequate approach towards the analysis of remedies for breach
of contract.
Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 29, pp. 99-136 [diciembre 2017]
* Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile; magíster (LLM)
en Teoría del Derecho, New York University. JSD, New York University, Dirección postal:
avenida Libertador Bernardo O’Higgins, Nº 340, Santiago. Correo electrónico: felipe.
jimenezcastro@law.nyu.edu. Artículo recibido el 20 de junio de 2016 y aceptado para su
publicación el 1 de agosto de 2017. Este trabajo ha surgido a partir de mi investigación de
magíster y doctorado. Agradezco los comentarios y sugerencias que Lewis Kornhauser,
Liam Murphy y Marcela Prieto han formulado en el contexto del desarrollo de ese proyecto.
Asimismo, los valiosos comentarios y críticas formulados por Álvaro Vives a este artículo,
así como las críticas de los dos árbitros que evaluaron versiones anteriores del mismo.
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Felipe Jiménez Castro RChDP Nº 29
Artículos de doctrina
KEYWORDS: efficient breach, law and economics, contract law, contract
theory
INTRODUCCIÓN
Hace más de treinta años, Lewis Kornhauser señalaba:
“las teorías jurídicas tradicionales del Derecho de Contratos han
debido ser repensadas radicalmente, a la luz de la aplicación del
análisis económico a los problemas jurídicos”1.
La teoría del incumplimiento eficiente ha sido durante mucho tiempo
el núcleo central del análisis económico del Derecho de Contratos. Por
lo demás, dicha teoría se halla relativamente bien difundida en nuestro
medio2, pero –pese a ello– no ha sido objeto de un análisis crítico en el
contexto chileno3.
Este trabajo tiene por objetivo contribuir a llenar ese vacío. En es-
pecífico, se formula una crítica de carácter instrumentalista a la teoría
del incumplimiento eficiente. Es decir, aceptando como correcto que el
sentido del Derecho de Contratos como institución es el de contribuir
a la realización de fines socialmente valiosos4 –y no, por ejemplo, el de
reflejar los derechos morales que emanan de las promesas de los contra-
tantes5–, este escrito argumenta que la teoría del incumplimiento eficiente
es inadecuada, precisamente porque atenta en contra de la eficacia del
Derecho de Contratos como instrumento para esos fines.
Lo anterior, por cierto, merece una explicación más detallada. Con
la finalidad de articular esa explicación, este trabajo se estructura de la
siguiente manera. La primera parte expone la concepción instrumentalista
que se asume, y por qué esa concepción es, al menos, plausible. La segunda
1 KORNHAUSER (1986), p. 683. Salvo que se indique lo contrario, todas las citas a textos
en inglés han sido traducidas por el autor.
2 Véase, entre otros, BANFI (2007), pp. 21-22; DE LA MAZA (2006), pp. 38-39; MARTÍNEZ
(2014), pp. 942-943; MILLALEO (1997), pp. 241-255 y PEREIRA (2015), pp. 97-98.
3 Con la excepción de MILLALEO (1997).
4 Aunque la perspectiva que el law and economics tiene de esos fines, relacionados
únicamente a la eficiencia, es demasiado limitada. A la eficiencia agregaría, al menos, la
contribución que el Derecho de Contratos hace a la posibilidad de desarrollar nuestros
planes de vida y a la igualdad en las relaciones interpersonales. En un sentido similar,
MURPHY (2014), p. 162. Respecto al papel de la igualdad relacional en el diseño y justi-
ficación del Derecho Privado, véase JIMÉNEZ (2016a), pp. 48-55.
5 Una perspectiva crítica y lúcida acerca de la divergencia entre el Derecho de Con-
tratos y la moralidad de las promesas es la de SHIFFRI N (2007), pp. 708–753.
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DICIEMBR E 2017 UNA CRÍTICA A LA IDEA DE INCUM PLIMIE NTO EFICIENTE DE SDE EL DEREC HO DE CONTRATOS
parte, en tanto, describe la versión básica de la teoría del incumplimiento
eficiente. La tercera parte plantea una serie de críticas instrumentalistas
a dicha teoría. En concreto, se afirma que el incumplimiento eficiente es
una forma contraproducente de instrumentalismo de reglas, que envía
un mensaje inadecuado desde el punto de vista de los fines del Derecho
de Contratos, presenta significativos costos (y, en cambio, no ofrece
mayores beneficios que los compensen) y es, en definitiva, incompatible
con la función de los remedios frente al incumplimiento6. Además, dicha
sección expone brevemente una versión matizada de la teoría –la tesis del
“cumplimiento alternativo”– y argumenta que, pese a sus diferencias, esta
versión también fracasa. Finalmente, se presentan algunas conclusiones.
I. UNA CONCEPC IÓN INSTRUM ENTALISTA
DEL DEREC HO DE CONTRATOS
¿Cuál es el sentido del Derecho de Contratos? La teoría contemporánea
no ofrece una respuesta unívoca. Desde la aparición del influyente tra-
bajo de Charles Fried7, diversas teorías han sido ofrecidas, pero todavía
carecemos de una generalmente aceptada8.
Una de esas teorías –o mejor, una familia de teorías– es el instrumen-
talismo. El instrumentalismo afirma que el Derecho de Contratos es una
herramienta que permite la regulación de la actividad privada9, facilitando
la cooperación y coordinación entre las personas10, lo que genera conse-
cuencias socialmente valiosas, tales como la eficiencia económica11. Lo
relevante, desde esta perspectiva, son esas consecuencias agregadas, y
no la dimensión moral de las relaciones contractuales entre las partes12.
Lo que distingue al instrumentalismo, entonces, es la afirmación de que
la justificación moral del Derecho de Contratos se encuentra no en la
6 En este artículo, entiendo por “remedio” el mecanismo de tutela del Derecho Con-
tractual, procedente frente a su incumplimiento como medio para obtener la satisfacción
del interés del acreedor y, como se verá infra, la protección de la práctica contractual. Los
remedios son, en este sentido, derechos secundarios que surgen frente al incumplimiento de
derechos primarios, como sugiere el análisis clásico de AUSTIN (1869). En nuestro medio,
el uso del término ‘remedio’, con un sentido relativamente similar al expuesto aquí, se
encuentra –por ejemplo– en LÓPEZ (2012), PIZARRO (2008) y, en especial, VIDAL (2007).
7 FRIED (1981).
8 En este sentido, BENSON (1995), p. 276; GORDLEY (1992), p. 230 y WADDAMS (2011)
p. 15.
9 BELLANTUONO (2010), p. 116; BRAUCHER (1990) y COLLINS (2002), p. 57.
10 KIMEL (200 3), p. 65.
11 MURPHY (2014), p. 153.
12 Op. cit., p. 154.

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